FETICISMO DOCUMENTALE

E PATRIOTTISMO COSTITUZIONALE

(tratto dalla rivista Nova Historica 2010)

1. La fortunata espressione “patriottismo costituzionale”, diffusa e sostenuta da Jürgen Habermas, è recentemente spesso ripetuta – al di la della cerchia degli specialisti – da personaggi (in ispecie politici, ma non solo), tra i quali assume significati come “Ci unisce e ci incoraggia in questo sforzo la grande, vitale risorsa della Costituzione repubblicana. Non c’è terreno comune migliore di quello di un autentico, profondo, operante patriottismo costituzionale. È, questa, la nuova, moderna forma di patriottismo nella quale far vivere il patto che ci lega: il nostro patto di unità nazionale nella libertà e nella democrazia”¹.

Per quanto l’espressione citata, come tutte quelle estrapolate da discorsi più vasti, potrebbe non rendere esattamente il pensiero del nostro Presidente, è – a confrontarla con altri interventi e dichiarazioni – chiaramente “rappresentativa” di caratteri essenziali del “patriottismo costituzionale”.

Infatti mentre il patriottismo è riferito a una comunità di popolo legata da vincoli storici, religiosi, etnici, in quello costituzionale è “il patriottismo di un popolo che si ritiene unito non dai vincoli tradizionali e tipici della nazione, ma da quei principi e valori (ad esempio il valore della persona e il metodo democratico, ricordati dallo stesso presidente Napolitano) che sono fissati in un patto costituzionale”².

Resta il fatto che oggigiorno nel senso comune, la Costituzione è un patto, o più precisamente un patto scritto; e che quindi la lealtà e la fedeltà dei cittadini dovrebbe essere rivolta a un atto (patto), o a un documento. Cioè un “pezzo di carta” su cui ironizzava Lassalle³.

Il patriottismo costituzionale, malgrado le critiche preventive (e realistiche) di Lassalle, si presenta come (l’unica) forma d’integrazione possibile in una società contemporanea. L’ “inclusione dell’altro” (titolo di un lavoro di Habecmas) non è né un’assimilazione né chiusura verso l’esterno, ma consiste in una convinta adesione ai principi universalistici della Costituzione, di guisa da consentire la compresenza, all’interno della società, di una pluralità di visioni del mondo e relative “tavole di valori”. Sarebbe, in altri termini (l’unico) modo possibile per esorcizzare i conflitti derivanti dalle differenze culturali, etniche (ed economiche), verosimilmente in crescita in un mondo globalizzato connotato dell’aumento esponenziale dei movimenti migratori. E così la risoluzione, in relazione a tutti i conflitti (intracomunitari) possibili, di quella “lotta mortale senza possibilità di conciliazione, come tra «Dio» e il «demonio», che Max Weber attribuiva ai contrasti tra “valori”. Lo scioglimento dell’enigma irrisolto della storia, che Marx riteneva essere il comunismo, così diventa, nell’attuale momento storico e in relazione ad esso, il carattere (e pregio) del “patriottismo costituzionale”.

2. Questa concezione lascia irrisolti, perché non chiariti, due elementi fondamentali, ambedue riconducibili all’aggettivo “costituzionale” e al termine da cui deriva, cioè costituzione. Se a questo si da un significato ovvero un altro, cambia completamente il concetto, derivato, di patriottismo costituzionale.

Se per costituzione si intende, secondo la nota concezione kelseniana, ciò che è connotato dall’essere modificabile solo a seguito di un particolare procedimento di revisione previamente stabilito, ne consegue che il patriottismo costituzionale sarebbe ciò che riassume la lealtà e l’osservanza nei confronti di un complesso di norme coordinate. Per cui “patriota costituzionale” e quel che più preoccupa, “non-patriota costituzionale” (con quel che ne può conseguire negli ordinamenti positivi, dalla fucilazione in giù) è chi ritiene costituzionali tanto l’art. 1 o 2 della Costituzione vigente (sulla forma di Stato e di governo) che l’art. 16 (sul diritto c.d. di locomozione) o l’art. 44 (sul diritto all’abitazione)e così via.

Se di converso il concetto di costituzione è svincolato dal criterio procedurale-formalistico kelseniano, per accedere ad una visione sostanziale della Costituzione, per cui il documento relativo (la Costituzione formale) è fatta di disposizioni realmente costituzionali (le decisioni fondamentali sulla forma dell’unità politica) e d’altro, cioè le leggi costituzionali, si rifugge da conseguenze un po’ bizzarre, perché costituzione sono solo le decisioni fondamentali e non l’insieme delle norme connotate da rigidità.

L’altro problema è se la costituzione vada identificata con l’atto così denominato o piuttosto questo (e neppure integralmente) ne faccia parte; e, prima di questo se una comunità esiste perché ha una costituzione o ha una costituzione perché esiste. Com’è noto tale problema se l’era posto (tra gli altri) Santi Romano: e la soluzione del grande giurista era che “Qualunque sia il suo governo e qualunque sia il giudizio che se ne potrà dare dal punto di vista politico, esso non può non avere una costituzione e questa non può non essere giuridica, perché costituzione significa niente altro che ordinamento costituzionale. Uno Stato «non costituito» in un modo o in un altro, bene o male, non può avere neppure un principio di esistenza, come non esiste un individuo senza almeno le parti principali del suo corpo”⁴. Per cui “esistente” e “giuridicamente ordinato” sono (salvo una distinzione) coevi: simul stabunt et simul cadent.

La distinzione da fare a tale proposito è quella in cui l’istituzione è generata con la sua costituzione (o scompare con quella) o quando la costituzione è generata (o abolita) senza che abbia inizio o cessi l’esistenza dell’istituzione. Questo è il caso più frequente. Solo in Italia, dal 1861 in poi, è capitato (almeno) tre volte⁵.

Né sfugge alla “costante” dell’esistente che precede il normativo, il caso – non molto frequente – della costituzione come “trattato” tra più Stati (istituzioni), dato che è l’esistenza precedente (e l’accordo) di questi a costituire il presupposto del nuovo Stato. Anche in tal caso, il rapporto tra esistenza dell’istituzione e vigenza della costituzione si manifesta asimmetrico: mentre la nascita o la fine della prima comporta quella della seconda, le vicende di questa non sono decisive per quella⁶. In questo senso è l’esistenza di un potere costituente (l’attore) ad assicurare l’ordinamento pur nella variazione degli atti (decisioni) costituzionali.

A lato di ciò si trova l’aspirazione, tipica dell’età moderna, che perché una costituzione sia tale occorre poterla mettere in tasca (Thomas Paine). In altre parole che sia scritta; in effetti le moderne costituzioni scritte hanno il loro antecedente, come scrive Jellinek, nei patti e nelle Carte redatti nelle colonie inglesi in America; in particolare è ricordata quella sottoscritta tra i coloni del Connecticut, quelle redatte da William Penn, o il convenant dei Padri Pellegrini convenuto sulla Mayflower⁷.

Tale identità (costituzione = documento scritto e “statuito”) è affatto sconosciuta alle concezioni non moderne, e, in parte, anche a quelle successive alla Rivoluzione francese. Basti all’uopo, per le prime, ricordare l’opinione di Cicerone sulla costituzione romana “nostra autem re publica non unius esse ingenio, sed multorum, nec una hominis vita, sed aliquot constituta saeculis et aetatibus”⁸. Per le seconde, tra i primi a formularla dopo la rivoluzione francese, quella di de Bonald che “la costituzione di un popolo è il modo della sua esistenza”: onde scriverla non è necessario perché una costituzione vi sia. Il che è stato condiviso da gran parte della dottrina del diritto successiva (da Hauriou a Santi Romano e Carl Schmitt); tuttavia nell’opinione corrente, alimentata assiduamente, un fatto così evidente ossia che le unità politiche erano e sono costituite, e spesso assai ben costituite, prima che fossero inventate le costituzioni scritte (e lo saranno dopo), è (forse volutamente) trascurata. Di guisa che, se fosse fatto un sondaggio sul quesito, se le costituzioni debbano (necessariamente) essere scritte, riporterebbe una schiacciante maggioranza affermativa, e l’opinione contraria sarebbe probabilmente considerata una diavoleria di qualche astuto manipolatore. Ovvero questa tesi, così contraria alla realtà storica, ha la consistenza (e la non ragionevolezza) di un idola tribus (e anche fori).

3. Da quando le costituzioni sono (per lo più) scritte, ha progredito la teoria che, per fare una costituzione non serve avere qualcosa in comune: dalla lingua, alla religione alla cultura, e così via. Ma sia sufficiente essere animati da buona volontà, e, preferibilmente da (qualche) interesse condiviso, per raggiungere un accordo soddisfacente e durevole.

La scrittura e la statuizione dei documenti costituzionali sarebbe in altri termini non la conseguenza, ma il succedaneo di quegli elementi identitari sopra (parzialmente) ricordati. A conforto di ciò si possono portare due circostanze: la prima che Costituzioni scritte – cioè (solo) quella degli Stati Uniti d’America – sono in vigore da oltre due secoli. Cui può replicarsi che il successo di quella statunitense è rara avis, perché di solito quelle europee scritte, e le più longeve, al massimo superano la sessantina. E più che altro che ciò prova la saggezza delle scelte dei costituenti americani (il “contenuto”), più che la forma scritta e statuita della costituzione.

La seconda che, prevalendo nel mondo contemporaneo il modello “società” rispetto a quello “comunità”, scrivere le costituzioni sarebbe un segno – e una conseguenza di questo “ethos” moderno.

Pur se questa tesi ha molto di vero, è debole però sul momento “genetico” e sulle cause. Infatti non risolve il problema se, continuando con l’esempio della Costituzione americana, la costituzione (e la conseguente durata), fosse dovuta al fatto che i padri costituenti (e la stragrande maggioranza della popolazione allora) fossero Wasp, cioè bianchi (i neri non votavano) anglosassoni e protestanti (per lo più fedeli di una particolare confessione protestante) per cui raggiungere un accordo tra persone accomunate da lingua, razza, religione, teoria e prassi giuridica fosse, per così dire, estremamente facilitato da questa comune identità. Ma se, di converso, fossero stati di tre o quattro etnie diverse (e bilanciate), di altrettante religioni, parlanti lingue diverse, nessuno è in grado di affermare che si sarebbe raggiunto un accordo e più ancora che la durata di quello sarebbe stato di oltre due secoli. Piuttosto l’esperienza storica dimostra che – gli ultimi casi sono stati quelli della Iugoslavia, dell’Unione sovietica e della Cecoslovacchia – il tutto sarebbe andato presto in frantumi⁹. E, peraltro, finché quegli Stati non si sono dissolti ciò che li ha tenuti insieme non è stato un consenso a un accordo tra volontà arbitrarie (e razionali) – cui può ricondursi un patto stilato in un documento – ma la dittatura sovrana del partito comunista. È stato il potere illimitato di questo a sopperire all’inesistenza – o alla debolezza – dei legami comunitari tra etnie e popoli diversi per lingua, religione, storia, costumi: se all’espressione della volontà popolare fosse stato riservato uno spazio se non uguale non troppo lontano da quello riconosciuto in Stati non totalitari, probabilmente si sarebbero dissolti molto prima.

Per cui appare chiaro che l’unità delle volontà – o del consenso – nel costituire e conservare un’esistenza comunitaria è il presupposto necessario perché possa essere tradotto in una costituzione scritta, statuita e durevole.

In altri termini è il contesto (cioè la comunità) dove si decide di darsi una costituzione scritta, a determinare se questa avrà il carattere della costituzione “weberiana”, cioè “la possibilità effettiva di disposizione a obbedire… nei confronti della forza di imposizione delle autorità di governo sussistenti”. Se è vero, come precisa Weber che “il concetto di «costituzione» qui impiegato è uguale a quello usato da Lassalle. Esso non coincide con il concetto di una costituzione «scritta» e in genere di costituzione in senso giuridico”¹⁰, è parimenti vero che una costituzione avente alte difficoltà a farsi accettare nel gruppo sociale – la quale cioè non procuri consenso e obbedienza ai governanti, è del tutto inutile come costituzione anche “giuridica”, giacché il diritto non prescinde dal problema della efficacia dell’ordinamento, che anzi ne è una caratteristica intrinseca e peculiare.

Il problema specifico che si pone è la possibilità che l’istituzione politica si fondi solo su una convenzione (chè se si fonda anche su una convenzione, la questione non si pone) sia nella forma del patto che del “rescritto”, o che occorra dell’altro (e prevalente). Dato che la politica (e il diritto) attengono alla vita “pratica”, e che, come sopra cennato è assai difficile che una “pattuizione” possa avere vigenza durevole se non poggia su una certa identità (e su un presupposto tasso d’omogeneità), la soluzione non può che essere negativa. Per pensare possibile il contrario, sarebbe necessario addurre qualche esempio storico. Ma dato che non se ne vedono, non resta che considerarlo un mero auspicio.

A ciò occorre aggiungere che se è vero che il carattere dell’atto costituente (pattizio, scritto, deliberato) ha un’importanza nel contesto di un ethos collettivo, è ancor più vero che la costituzione è “la soluzione del problema seguente: dati la popolazione, i costumi, la religione, la posizione geografica, le relazioni politiche, le ricchezze, la buona e cattiva qualità di una determinata nazione, trovare le leggi adatte”¹¹. E quei dati appena elencati, oltre a esulare e preesistere dalla costituzione statuita, tuttavia ne determinano in modo cogente il “contenuto” e il successo. Con la conseguenza che o questa è congrua a quelli o diventa incongrua, perché inutile a costituire un regime politico stabile e cioè inutile al (di essa) scopo tipico e peculiare.

4. Ma è proprio vero che, nell’ambito dell’ethos moderno, la “statuizione” della costituzione ne esaurisce il carattere fondamentale?

A leggere i primi documenti costituzionali e le concezioni che li hanno ispirati, risulta che accanto – e prima – della forma dell’atto (e del documento) “costituzione”, è la novità del potere costituente (del popolo) a costituirne il connotato fondamentale, non meno importante della scrittura e statuizione dell’atto.

Le opere di Sieyès e il preambolo della Costituzione degli Stati Uniti¹² ne sono testimonianze evidenti. E, parimenti, la concezione del potere costituente è la secolarizzazione della teologia politica cristiana, in particolare di quella tomista del diritto divino provvidenziale, che riserva alla decisione della comunità la scelta della forma di organizzazione del potere¹³.

La decisione costituente si fonda cioè sul potere costituente di una Nazione consapevole della propria esistenza storica e politica; nella quale esistenza rientrano (gran parte di) quelle determinanti che ne costituiscono l’identità.

Onde la costituzione non è un atto deliberato per un qualsiasi popolo e Stato: ma peculiare a quel popolo (e a quello Stato). Come scriveva efficacemente de Maistre, criticando la Costituzione francese del 1795 (quella “direttoriale”, durata quattro anni), questa era fatta per l’uomo, ma aggiungeva subito dopo “non esiste uomo nel mondo. Ho visto, nella mia vita, francesi, italiani, russi…” stigmatizzando così l’illusione delle costituzioni fatte a tavolino (e al lume dell’ideologia). Il carattere storico-identitario ( come risulta – tra l’altro – dal concetto di Nazione formulato da Sieyès) non è meno presente nel pensiero borghese di quanto lo sia in quello contro-rivoluzionario.

Nel suo “stato nascente” la dottrina costituzionale borghese è un pensiero forte, presupponendo una comunità consapevole della propria unità ed omogeneità come dei diritti conseguenti derivati non dal diritto positivo, ma da quello naturale¹⁴.

Nelle odierne condizioni di (decadenza e) travisamento del pensiero costituzionalistico, è stato espunto tutto quel che lo rendeva forte: non l’unità (e l’omogeneità) presupposta, non il diritto naturale, non il potere costituente, non il diritto (naturale) a modellare la forma politica. È rimasto solo ciò che vi era di meno incisivo e decisivo: il carattere scritto (e statuito) della costituzione. Peraltro interpretata di guisa da limitare ed annacquare i connotati forti della concezione borghese-rivoluzionaria. Ne è un esempio (tra gli altri) la sistematica dimenticanza del potere costituente, e (ad esso collegata) l’interpretazione della costituzione come atto immodificabile (di fatto soggetto all’applicazione ed interpretazione dei poteri costituiti), e al “patto costituzionale” come compromesso tra partiti e “famiglie” politiche: Aleggia su tutto il tacito (?) conferimento di un qualche carattere “sacro” al patto/atto/documento, quasi un reflusso della secolarizzazione.

Tuttavia, oltre all’incapacità di una concezione del genere di rappresentare la realtà, v’è un problema: fino a quando riesce a contenere questa, che è di natura mutevole, essendo qualcosa d’organico (e reale) e non di meccanico (e ideale)?

Come sopra ricordato, mentre la comunità è sempre in movimento¹⁵ il sistema normativo (intendendo con ciò l’ordinamento giuridico come concepito da un normativista) è in se, come sosteneva Hauriou, statico (e “trascendente”). Col rischio di indirizzare il proprio patriottismo a un oggetto obsoleto e non (corrispondente) cioè che esiste realmente¹⁶; e con la conseguenza d’innescare un conflitto tra legittimità e legalità¹⁷. Perché la legittimità concerne un rapporto tra uomo ed uomo (il potere weberiano); è stata invocata per il rapporto tra uomo ed istituzione (Stato, regime politico, governo), ma è (almeno) inconsueto scomodarla per il rapporto tra uomo ed atto (norma); e per il patriottismo (che appare, nell’uso dell’espressione, qualcosa di non lontano dalla legittimità) vale lo stesso discorso. Nel senso che se è vero che una Costituzione condivisa concorre a creare consenso al potere dei governanti, appare difficile che possa sostituire e surrogare ogni altra componente della legittimità. Lo stesso per il patriottismo: se la costituzione, ancor più nel senso di costituzione formale, potesse sostituire la devozione alla comunità (Nazione, Patria), nella sua conformazione (e retaggio) storico ed ideale, ne conseguirebbe che non avremmo più italiani, francesi, inglesi, tedeschi, ma parlamentaristi, semi-presidenzialisti, monarchico-parlamentaristi, federal-cancellieristi e così via.

Manca ai costituzional-patrioti l’accortezza di Socrate, il quale nella Presopopea delle leggi (nel Critone) le fa accompagnare dall’insieme delle città (kai to koinon tes poleos)¹⁸; anzi quelli isolano ancora di più la costituzione formale, privandola anche del seguito ossia del resto della legislazione¹⁹. Al contrario di Renan che, quando elenca i principali fattori che fanno una nazione (razza, lingua, religione, comunanza d’interessi, territorio) esclude che possono essere presi esclusivamente ed (isolatamente) sufficienti (e significativamente, non cita né la costituzione né il diritto).

5. Ai costituzional-patrioti, a quanto pare, sembra basti un documento (peraltro neanche citato tra i fattori di Renan, neppure nel genus diritto o leggi), per surrogare tutti quei fattori.

A leggere gli ultimi contributi apparsi sulla stampa in rete infatti ci si chiede, dubitando, se ci siano forze politiche disposte a “sottoscrivere l’art. 33 comma 3° della Costituzione (il diritto d’istituire scuole)…o l’art. 11 (il rifiuto della guerra),… o l’art. 32 comma 2° (divieto di trattamenti sanitari obbligatori) E si potrebbe continuare a lungo con questo elenco²⁰”. Elenco composto, evidentemente, dall’insieme delle disposizioni costituzionali indistintamente. Dalla sovranità quindi al diritto all’abitazione, dalla scelta della forma democratica a quella di non subire trattamenti sanitari, dalla funzione legislativa allo sviluppo dell’artigianato. Tutte equiparate e parimenti “costituzionali” (perché rigide).

Più sorvegliati e condivisibili altri interventi. Ad esempio quello di Barbara Spinelli sulla “Stampa” dove dopo aver sostenuto “per alcuni le istituzioni e le costituzioni hanno una forza così potente – la forza del Decalogo – da sostituire identità controverse come la nazione o l’identità etnica” si legge: “Non sono Habermas e le sinistre ad avere inventato il concetto, non a caso tedesco, di patriottismo costituzionale: Lo coniò negli anni 70 un conservatore, Dolf Sternberger … Per Sternberger, il patriottismo costituzionale era l’unica identità possibile per un paese ridotto a mezza nazione dal nazionalismo etnico, la dittatura e la guerra. Una condizione che si diffonde, con la mondializzazione: tutte le nazioni hanno, nel globo, sovranità dimezzate”. O quello di Gianfranco Fini che ha rilevato “L’esperienza drammatica del secolo scorso ci ha insegnato che la base più solida del sentimento nazionale risiede nel valore del patriottismo costituzionale, quindi in quei principi di libertà, democrazia, uguaglianza e rispetto della persona che mettono al riparo i popoli……alla base del sentimento nazionale non può esservi l’appartenenza etnica ma la volontà politica di condividere un destino e un progetto, non c’è nulla di più solido e profondo se non l’identificazione nei valori sanciti dalla Carta Costituzionale”²¹. Dove il richiamo nel primo caso non è quello meramente cartolare a documenti e norme, ma all’istituzione; e nel secondo, del pari, ai principi e i valori (cioè – prevalentemente – alle decisioni fondamentali sulla forma politica), alla comunanza di destino e alla volontà. Tutti elementi decisivi e non riducibili alla costituzione formale.

E questo, il legame con qualcosa di concretamente esistente e comune (comunitario) e non normativo, risulta da tanti scritti. Di cui ne ricordiamo due. L’uno di Machiavelli “la patria è ben difesa in qualunque modo la si difende, o con ignominia o con gloria […] dove si dilibera al tutto della salute della patria, non vi debbe cedere alcuna considerazione né di giusto né d’ingiusto, né di piatoso né di crudele, né di laudabile né d’ignominioso; anzi, posto ogni altro rispetto, seguire al tutto quel partito che le salvi la vita, e mantenghile la libertà”²². Se il Segretario fiorentino avesse avuto una concezione da costituzional-patriota (oltre a dimenticarsi di citare la costituzione), non avrebbe liquidato il giusto e l’ingiusto, il laudabile e l’ignominioso. L’altro di Marx laddove descrive il patriottismo delle armate rivoluzionarie francesi “il patriottismo era la forma ideale del sentimento di proprietà”²³; per cui collegava il patriottismo ad una forma concreta di produzione, cioè alla realtà.

E si potrebbe continuare a lungo.

6. Per cui chiedersi se è possibile che si configuri un patriottismo costituzionale quale momento fondativo (ed esclusivo) dell’esistenza politica, occorre rispondere in primo luogo, che cosa s’intende per costituzione.

Sicuramente appare bizzarro, dato che “la difesa della Patria è sacro dovere del cittadino” (art. 52 della Costituzione), che si chieda al buon cittadino di morire per difendere l’art. 45, II comma della nostra costituzione (“la legge provvede alla tutela e allo sviluppo dell’artigianato”), anche perché gli stessi artigiani sarebbero sicuramente assai restii a farlo.

E quindi è indispensabile identificare la Costituzione col suo nucleo essenziale (dalla forma democratica alla sovranità alla libertà).

Dall’altra anche in tal caso il patriottismo costituzionale appare come una sineddoche politica, e perciò anche se non bizzarro, parziale: perché ad essere oggetto di quel sentimento, di quella volontà unificante appare assai più adatta la totalità dell’esistenza e dell’identità nazionale: comprensiva della storia, dei costumi, della geografia, della religione, della lingua.

Teodoro Klitsche de la Grange

ORDINE E NORME NEL CONCETTO DI GUERRA GIUSTA

(tratto dalla rivista Nova Historica 2003)

Introduzione – La guerra giusta – Erosione dello justus hostis e mutamento della justa causa – Segue – Intervento e non intervento – Kant e S. Agostino – Conclusione

La guerra recentemente conclusasi in Irak ha riproposto una serie di questioni sulla legittimità del ricorso alla forza, molte delle quali occasionate da esigenze di propaganda, altre da dubbi sinceri. Tale conflitto ha sostanzialmente rispettato due delle condizioni individuate dalla Tarda Scolastica per lo justum bellum: di essersi svolto tra justi hostes, anche se la partecipazione dei peshmerga curdi ha offuscato tale requisito; e il debitus modus dato che gli anglo-americani hanno cercato di risparmiare la popolazione civile e, in generale, vite umane, e, forse sorprendentemente (stante la motivazione della guerra), lo stesso Saddam ha evitato di usare i “mezzi di distruzione di massa” – cioè, in concreto, i gas – di cui quasi sicuramente disponeva, posto che per fabbricarli non occorre una tecnologia particolarmente sofisticata. Dubbi sussistono tuttavia sulla justa causa, mentre solo il futuro potrà sciogliere quelli sulla recta intentio. Il dibattito è così connotato da una prevalenza delle scelte (aprioristiche) di campo, dal richiamo agli idola (fori et theatri) – specialmente in una sinistra alla ricerca di se stessa, dopo il crollo dell’89 – e dai luoghi comuni, oltre alle usuali forzature e mistificazioni – distribuite tra i due campi – della propaganda.

In questo quadro di irragionevolezza, o di falsa ragionevolezza (che è il pregiudizio sommato all’ipocrisia) è utile rivisitare le concezioni dei pensatori cristiani, in particolare della tarda Scolastica e i principi del diritto internazionale classico che tanto deve al loro pensiero. Il cui merito principale è di aver limitato ed umanizzato la guerra, come prova la storia europea dell’età moderna, coniugando ideali umanitari e realismo politico.

I

Guerra e diritto non sono alternativi. Sia nel senso che dove c’è guerra c’è diritto; sia, nell’inverso che nel diritto, sia astrattamente che concretamente inteso, è intrinsecamente presente l’idea (e la possibilità reale) della guerra, o quanto meno del conflitto. Le espressioni più varie testimoniano questo rapporto: da justum bellum, che coniuga la guerra con la giustizia, a ne cives ad arma ruant, a vim vi repellere licet, la connessione tra i due ambiti ha generato una serie di brocardi, che costituiscono la sintesi (estrema) delle riflessioni di tanti pensatori, convergenti nel ritenere che la guerra non è necessariamente illecita (antigiuridica) nei soggetti, nelle ragioni, negli scopi, nei modi e (soprattutto) nei risultati e, di converso, che il diritto non è irenico nei presupposti e (soprattutto) nelle conseguenze, perché una rivendicazione giuridica può essere polemogenetica. La guerra è anzi, solitamente, nomogenetica, forse ancor più di quanto sia polemogenetico il diritto. A S. Agostino dobbiamo l’affermazione – al limite del paradosso – che anche una banda di malfattori fa la guerra per realizzare la pace, o meglio un ordine: per cui il fine della guerra è la pace¹. Giudizio ch’è accostabile alla (più celebre) delle definizioni di Clausewitz della guerra: d’esser la continuazione della politica con altri mezzi. Nella quale, qualificandola come mezzo, e della politica, esclude che possa essere un fine per sé.

A S. Tommaso e ai teologi-giuristi (epigoni dell’Aquinate) della Tarda Scolastica è ascrivibile il merito di aver distinto bellum justum (et injustum)², e di aver identificato tre condizioni o requisiti (quattro secondo altri, tra cui S. Roberto Bellarmino) perché lo fosse: con ciò limitando (i danni conseguenti) la guerra. Ai teorici successivi del diritto internazionale aver proseguito su quella strada, mai del tutto abbandonata, anche se modificata da molti in misura più o meno grande.

La contraria tesi, che guerra e diritto siano incompatibili ed escludentesi a vicenda, appare frutto a un tempo di una confusione e di un’aspirazione (e, spesso, è solo una strumentalizzazione): così l’alternativa correttamente posta da de Maistre tra decisione e conflitto: “ou il n’y a pas sentence, il y a combat” (ché guerra e decisione sovrana sono alternative, come stato civile e stato di natura), è stata – erroneamente – trasposta in quella.Per cui si trasferisce al diritto la capacità reale di ordinare la società pertinente al potere sovrano.

L’ aspirazione – riconducibile ai sogni utopici di “uscita” alla politica – consiste nel pensare di aver trovato una forma pacifica, se non consensuale, di regolazione dei conflitti: che c’è, ma è il Sovrano (la sentence) e non il diritto. La strumentalizzazione, infine, è intrinseca al consenso suscitato nel sostenere tesi gradite all’uditorio (con il corrispettivo – in termini di popolarità e di potere – che comporta).

In effetti è abbastanza semplice notare al riguardo che, senza un apparato di coazione e repressione, il diritto rimane inapplicato, e che, essendo un’attività pratica, il reale problema consiste nel farlo osservare: nel suscitare cioè sufficiente consenso ed esercitare una congrua coazione perché sia rispettato. Problema essenzialmente politico. Tant’è che certe concezioni, nate nell’utopia del diritto, finiscono, talvolta, nella realtà dei Tribunali (dei vincitori), come capitato spesso nel secolo scorso.

Ma, oltre all’uso – innovativo – di Tribunali per processare i vinti c’è stato anche un correlativo “rilancio” della guerra giusta.

II

Il concetto di guerra giusta, al proprio ingresso nel pensiero medievale, richiedeva determinate condizioni (o requisiti). Per S. Tommaso l’autorità di condurla (l’essere cioè justus hostis), che spetta solo al “superiorem non recognoscens”, la justa causa (cioè il motivo legittimo, come la riparazione di un torto); la retta intenzione (di promuovere il bene o evitare il male)³. Tutto presupponeva che non essendovi un’autorità in grado di far rispettare il diritto delle (e tra le) parti, la guerra fosse un mezzo per ottenere tale scopo.

Per Francisco Suarez la risposta alla quaestio “Utrum bellum sit intrinsece malum” è che “bellum simpliciter nec est intrinsece malum, nec christianis prohibitum”. Ma perché si promuova guerra “honeste” cioè legittimamente occorre rispettare tre condizioni, due delle quali coincidono con quelle dell’Aquinate, e la terza delle quali è il “debitus modus gerendi bellum”⁴. Per S. Roberto Bellarmino (conforme in questo all’opinione di altri teologi) le condizioni diventano quattro, dato che somma le “terze” condizioni di S. Tommaso e di Suarez (intentio e modus)⁵.

Nel pensiero degli Scolastici perché una guerra sia giusta (o almeno lecita) devono essere osservate tutte. Tuttavia, come nota Schmitt, nell’evoluzione successiva del diritto internazionale lo justus hostis, cioè il soggetto cui è riconosciuto il legittimo esercizio dello jus belli, ha prevalso sulle altre condizioni, in particolare sulla justa causa.

Così lo justum bellum diveniva il conflitto tra due justi hostes: due Stati sovrani (giuridicamente) uguali; la justa causa (e l’intentio) sono state (del tutto o quasi) espunte. Le considerazioni di giustizia (oggettiva: diritto o torto sostanziale) contenute nel concetto di justa causa non erano più considerate, anche perché uno Stato che muoveva guerra senza justa causa era pur sempre justus hostis, e comunque era solo lo Stato sovrano a decidere se ricorresse o meno una justa causa belli⁶.

Tale sistematica presupponeva ed aveva un significato determinato e coerente se applicata a un sistema di relazioni internazionali incentrato sugli Stati (e sul concetto relativo). Non una generica unità politica può essere presa a fondamento di un tale ordine, ma solo la species Stato (pensata e) formatasi nei secoli XVI e XVII, con le differenze e propria peculiari che la distinguono dagli altri tipi riconducibili allo stesso genere (imperi, poleis, tribù e così via). Tra queste le principali sono la “chiusura”, la sovranità (nel significato moderno) e il monopolio della violenza legittima.

Quanto alla “chiusura” (di uno spazio politico ordinato e impenetrabile) – resa possibile sia dalla nuova organizzazione in Stati sovrani, sia dalla diffusione delle armi da fuoco – costituisce un carattere spesso trascurato, anche se riveste un’importanza fondamentale, consistente nella distinzione tra interno ed esterno e nella delimitazione tra tali aree, cioè il confine. Interno ed esterno, intra o extra moenia, non costituiscono soltanto una divisione spaziale, né si limitano a determinare l’ambito d’esercizio dell’imperium dello Stato, ma sono la distinzione tra due diversi “ordinamenti”, fondati su principi e presupposti diversi. All’interno, lo spazio della sovranità statale, dell’imperium basato sul principio che “il sovrano nello Stato ha verso i sudditi soltanto diritti e nessun dovere (coattivo)”⁷, la volontà sovrana è, per definizione, irresistibile e non condizionabile con limiti e controlli giuridici.

Corollario di questa illimitatezza è che non vi è alcun potere esterno o diverso che possa influire, in modo decisivo, all’interno (dei confini) dell’unità politica. Mentre all’esterno il diritto internazionale si basa su una società di Stati simili e pari, componenti l’ordinamento globale: per cui, di converso, nessuno può dettar legge all’altro, ma i rapporti tra gli stessi sono a carattere, in linea di principio, paritario.

La sovranità (intesa nel senso classico, che ha avuto da Bodin in poi, cioè di potere irresistibile e inopponibile) valeva a escludere qualsiasi altro potere (sia temporale che spirituale) all’interno dell’unità politica. Conseguenza ne era l’indifferenza dell’ordinamento interno dello Stato rispetto alle vicende dei rapporti tra Stati; così come la non-responsabilità di singoli funzionari rispetto a Stati stranieri, perchè il solo responsabile era lo Stato (il Sovrano) medesimo, unico competente a giudicare dei propri cittadini (e funzionari).

Quanto al monopolio della violenza legittima radicava, in una con la sovranità, la responsabilità esclusiva internazionale dello Stato: un’entità sovrana e dotata di quel monopolio è l’unica responsabile di quanto succede nello spazio interno all’unità politica.

III

Questo insieme coerente cominciò ad essere scosso dalla Rivoluzione francese: con il decreto La Révellière-Lépeaux della Convenzione, sull’esportazione dei principi rivoluzionari, l’ “indifferenza” delle vicende belliche rispetto all’ordinamento interno degli Stati coinvolti cominciò ad essere scossa. Parimenti, a iniziare dalle insorgenze anti-rivoluzionarie ed anti-napoleoniche si affacciò nella storia moderna un nuovo “tipo” politico: il combattente (e il movimento) partigiano. Un giurista così sensibile ai dati reali come Santi Romano notava come la disciplina giuridica dei rapporti con gli “insorti” tendeva a derogare dalle regole del diritto interno, per assumere connotati ed istituti di quello internazionale⁸ la cui ragione indicava “nell’impotenza dello Stato nel quale scoppia l’insurrezione a dominare col suo ordinamento gli autori di esso”, che si riflettono anche sui (possibili) rapporti tra insorti e Stati terzi. Il giurista siciliano, può sintetizzarsi, riconduceva all’insufficiente chiusura e al venir meno del monopolio della violenza il riemergere, all’interno dell’unità politica statale di istituti e norme di diritto internazionale; causa e ragione dei quali era in sostanza, un difetto di “potenza” cioè una circostanza “fattuale” cui si (dovevano) ricondurre i mutamenti giuridici.

In sostanza accanto allo Stato si configura così un altro “tipo” di hostis, che, injustus di principio, di fatto tende a diventare justus, già dal momento in cui, a di esso favore, si prendono ad applicare norme di diritto internazionale e si deroga a quello interno: con ciò attuando una forma, atipica e “minore”, di “riconoscimento”. La circostanza che questa prassi nasca di fatto non toglie nulla alla sua giuridicità, dato che situazioni “fattuali” sono alla base di buona parte degli istituti di diritto internazionale (e non solo). Lo justus hostis tende così a perdere i connotati tipici e formali (cioè statali) che lo definivano nel periodo “classico”: ed è lo stesso Santi Romano che, nel descrivere i caratteri della rivoluzione (e del movimento rivoluzionario), ne sottolinea – di converso – la giuridicità, perché costituisce pur sempre un ordinamento: “Una rivoluzione che sia veramente tale, e non un semplice disordine, una rivolta o sedizione occasionale, è sempre un movimento organizzato, in modo e in misura che naturalmente variano secondo i casi. In generale può dirsi che si tratta di un’organizzazione, la quale, tendendo a sostituirsi a quella dello Stato, consta di autorità, di poteri, di funzioni più o meno corrispondenti e analoghi a quelli di quest’ultimo: è un’organizzazione statale in embrione, che, a mano mano, se il movimento è vittorioso, si sviluppa sempre più in tale senso. Comunque essa si traduce in un vero e proprio ordinamento sia pure imperfetto, fluttuante, provvisorio” e prosegue “E non importa se questo ordinamento, per la sua stessa natura e in quanto non si travasa in seguito nel nuovo ordinamento statale che può derivarne, ha una durata e una stabilità transitoria. Finché vive e opera è un ordinamento che non può non prendersi in considerazione come tale”⁹. Proprio per la sua precarietà, tuttavia, l’ordinamento rivoluzionario non gode appieno di nessuna delle tre ( ricordate) caratteristiche dello Stato: non la chiusura, non la sovranità, non il monopolio della violenza legittima: in sostanza la situazione rivoluzionaria è ben rappresentata dall’ espressione impiegata da Trotsky per denotare il periodo tra le rivoluzioni russe di febbraio e ottobre 1917: del dualismo dei poteri¹⁰. Ma dove i poteri sono due (e conflittuali) nessuna di quelle caratteristiche può riconoscersi appieno a ciascuno di essi.

Il monopolio statale dello jus belli (e l’essere unico justus hostis) era con ciò eroso dal “basso” da movimenti allo stato “nascente”; e, del pari, lo justus hostis tendeva, a sfumare, se non a perdere, quei connotati formali che avevano assicurato a questo “requisito” d’essere il principale tra quelli della guerra giusta: perché venuto meno il carattere formale, viene ridotta anche la ragione che, secondo Schmitt, l’aveva fatto preferire: riconoscere in modo univoco e convincente la guerra “giusta” ancorandola alla qualità di Stato dei contendenti. Se è vero che è enormemente più facile individuare “cosa” è Stato rispetto a chi ha ragione in una controversia, è anche vero che se si allenta la “griglia” della forma, in definitiva lo justus hostis diventa non chi ha i caratteri di Stato, ma colui che di fatto riesce a condurre la guerra (civile o con un altro Stato), indipendentemente dal (pieno) possesso di quelli. E così determinare lo (justus) hostis diventa problematico come (o quasi come) decidere da che parte sta la justa causa. E’ appena il caso di notare, a tale proposito, che gli attributi individuati da un teorico militare come Sun-Tzu per condurre vittoriosamente la guerra sono altrettanti connotati negativi per il pensiero di un giurista pour cause orientato all’ordine e quindi alla forma¹¹. Non aver forma consente, in guerra, la sorpresa e riduce enormemente la vulnerabilità, ma non averla in un contesto d’ordine significa portare ai minimi termini la possibilità di coesistenza pacifica. Non foss’altro perché non rende possibile individuare con chi trattare la pace.

D’altro canto l’emergere di un nuovo justus hostis, come i movimenti rivoluzionari, aumenta indirettamente il ruolo della justa causa: perché tutti (o quasi) gli insorti si appellano ad un ordine nuovo, la cui realizzazione costituisce la justa causa belli. In fondo uno dei primi documenti che lo testimoniano, in età contemporanea, è proprio la dichiarazione d’indipendenza degli Stati Uniti¹². Non avendo i caratteri di stabilità, forma e durata degli Stati e non potendo vantare una “legittimità” in base a quelli, l’unica condizione legittimante il bellum justum degli insorti è proprio la justa causa. Dall’aver spesso avuto successo il ruolo di questa è cresciuto progressivamente. Così a una legittimità “storica” e tradizionale (quale quella degli Stati preesistenti) se ne contrappone una nuova, “ideale” e orientata a un progetto (cioè al futuro), giustificante il ricorso alla guerra.

Si noti che, tale prospettiva è (in parte) diversa da come i tardo-scolastici ritenevano legittima la seditio. Suarez, come Mariana, distingue tra tyrannus quoad dominium et potestatem” (cioè l’usurpatore) e quello “solum quoad regimen”. Contro il primo (privo di “titolo” a governare) è ammessa anche la guerra d’aggressione; contro il secondo no, perché verus est dominus. E contro lo stesso occorre pertanto che agisca “tota respublica quia… tota respublica superior est rege”¹³. Quando però per “tota respublica” si intende la sola parte secessionista (territorialmente – per lo più – determinata) la rivoluzione consiste già nella dichiarazione di separazione, e non nei motivi che potrebbero legittimarla.

Quel che ancor più distingue tali justae causae rispetto a quanto intendevano gli scolastici è che per i primi la justa causa era motivata rispetto a un ordine concreto, fatto di diritti riconosciuti ed osservati, talvolta ab immemorabile, come il “transitus viarum, commune commercium occupatio res alterius”, e così via¹⁴; mentre per le justae causae moderne si tratta di diritti fondati non sulla storia e la consuetudine, ma, per lo più, sulla “ragione” o su “principi”. Spesso legittimi, come ne sono le aspirazioni a fondamento, ma con l’inconveniente, rispetto ai primi, di essere incerti e meno verificabili -, e, spesso, meno condivisi o condivisibili.

Parimenti la justa causa non è equiparabile alla violazione di una (o più) norme, secondo un modo di pensare normativistico. È intrinseco invece alla stessa di essere la condizione per reagire alla violazione di un ordine concreto, al fine di ripristinarlo. Basti all’uopo considerare che la violazione di una norma (o di un diritto) non è di per se sufficiente a costituire justa causa belli. “Non quamcumque causam esse sufficientem ad bellum, sed gravem, et damnis belli proportionatam”¹⁵. Il concetto di gravis iniuria esclude che si possa muover guerra per dei passaporti non rilasciati o dei clandestini non fermati e così via (anche perché in casi del genere è impossibile distinguere tra diritto offeso e pretesto ricercato). Il concetto d’intentio, che Bellarmino specifica nel fine della pace e dell’ordine esclude, analogamente, che si possa promuoverla per un fine diverso dalla riparazione di un torto o dall’attuazione di un diritto, e nei limiti in cui questi sono soddisfatti e realizzati, e non è ammesso strumentalizzare un illecito patito per realizzare scopi diversi. In queste concezioni è assai chiaro come gli Scolastici pensino all’ordine concreto e non a una qualsiasi violazione o disapplicazione normativa. Inerisce al loro pensiero una distinzione analoga a quella di Carl Schmitt per il diritto costituzionale: quella tra Costituzione (come ordinamento concreto dell’unità politica) e leggi (norme) costituzionali¹⁶. L’ordine internazionale sta alle relative norme (consuetudinarie o pattizie) in modo simile alla Costituzione rispetto alle leggi costituzionali.

Per cui è chiaro che il carattere principale – e differenziale – del pensiero di teologi e giuristi come Vitoria, Suarez, Bellarmino, Ayala, rispetto alla “guerra giusta” contemporanea era di essere orientato (a e su) ordine ed esistenza concreta, e di applicare principi (e modi di ragionare) essenzialmente giuridici.

Per cui la justa causa era – ed è spesso – determinabile ove, nel giudicarla, si abbia riguardo a quei presupposti. Se uno Stato inibisce ad un altro la navigazione (fuori dalle proprie acque territoriali) commette un illecito, quale violazione di un diritto tradizionalmente riconosciuto. Così se lo Stato – parte offesa gli muove guerra, questo è, secondo il pensiero di Suarez e di S. Tommaso, l’unico sistema per ripristinare quel diritto, in assenza di un’autorità cui appellarsi. Tout se tient. Il collegamento della justa causa e dello justum bellum col diritto (“storico” e concreto) evita – o riduce – le conseguenze peggiori e (più) strumentali. Così, ad esempio, si ritiene legittimo muovere guerra per i diritti propri, non per quelli altrui¹⁷: un sovrano ha non solo il diritto, ma, di più, il dovere di tutelare gli jura propri e dei propri sudditi, ma non quello di investirsi paladino di ogni pretesa giuridica, anche se fondata¹⁸. Anche nel caso della seditio e della tirannide, nessuno di quei pensatori – che ci risulti – si è neppure posto il problema se fosse lecito – in generale – a uno Stato “terzo” far guerra al tiranno, perché, per una mentalità giuridica, la risposta è ovvia e non vale la quaestio. Per cui se è talvolta lecito ai sudditi ribellarsi (e anche uccidere) il tiranno, perché viola loro diritti, non lo è andare in giro per il pianeta a detronizzare tiranni (a causa della violazione dei diritti) degli altri. La saggezza giuridica lo sconsiglia, tra l’altro, perché in tal caso le causae belli si moltiplicherebbero esponenzialmente.

Ma se in luogo di un pensiero orientato a tutelare concrete esistenze politiche e concreto ordine, che la justa causa presuppone, si passa a dichiarazioni astratte di diritti, in effetti svincolate dal pensiero e dalla mentalità giuridica, i limiti e gli inconvenienti della dottrina della justa causa vengono ingigantiti.

È questo il caso della guerra giusta, almeno come si può intenderla negli ultimi decenni. Se al posto delle violazioni dei diritti dello Stato francese o italiano il casus belli è costituito dai “diritti umani” di montanari nepalesi o pastori somali – che spesso non sanno neppure che cosa siano, e forse non ne avvertono la primaria esigenza – le justae causae crescono in numero e in indeterminatezza, per cui diventa assai più difficile distinguere tra legittimo esercizio del diritto e pretesto. E così la justa causa viene dissolta in una fitta nebbia di rivendicazioni, offese e sanzioni scisse da bisogni e soggetti reali delle pretese. Lo justum bellum, pensato come il rimedio lecito per riparare alla perturbazione di un ordine, in funzione del ripristino del medesimo, diviene così, di converso, il grimaldello per scardinarlo. Perché il problema che si pone non è che quei diritti (spesso) debbano essere garantiti e rispettati, ma che per farlo uno Stato (o un’istituzione internazionale) debba muovere guerra, e ne abbia titolo.

IV

C’è peraltro da ricordare, come sopra cennato, che nel pensiero scolastico sullo justum bellum le condizioni dovevano ricorrere tutte insieme, perché fosse tale. Nella successiva evoluzione, per secoli, lo justus hostis ha annichilito la justa causa. Nella fase che stiamo vivendo l’inflazionarsi di justi hostes (da un lato) e la rinnovata importanza della justa causa (e la dilatazione della stessa) sta riducendo al minimo lo spazio dello justus hostis classico, cioè dello Stato. La maggior parte dei conflitti successivi alla seconda guerra mondiale, infatti, non sono stati combattuti tra Stati, ma tra Stati e non Stati, o tra non Stati (tribù, etnie, partiti, gruppi religiosi)¹⁹. Ma un gesuita o un domenicano del siglo de oro non avrebbe mai qualificato come justum bellum un conflitto promosso da una tribù (priva dello jus belli), che proceda allo sterminio (o alla “pulizia etnica”) della tribù nemica (senza quindi il modus) per appropriarsi dei pascoli di quella (senza recta intentio), anche se per un motivo (forse) apprezzabile. Una simile moltiplicazione di soggetti e motivi di conflitto è proprio il contrario di quanto si proponevano i teorici della guerra giusta, col determinarne le condizioni: di limitarli sia nel numero che nei danni arrecati.

V

La decadenza dello Stato come justus hostis è accelerata dal fenomeno, diffusosi nel XX secolo di Stati e istituzioni internazionali che pretendono d’avere per una justa causa il diritto d’intervento (o comunque d’intromettersi) all’interno degli altri Stati. Con ciò vengono lesi i tre ricordati tratti distintivi (chiusura, sovranità e monopolio della violenza) o tutti insieme o singolarmente.

È inutile dire che una simile prassi non rientra negli schemi dello justum bellum dei Tardo-scolastici; più ancora essa è apertamente contraria al sistema degli Stati e all’ordine internazionale su questi fondato. Ad esempio, il diritto d’intervento, vantato in questo caso, li lede tutti quanti: al contrario la regola del non-intervento, con i suoi presupposti, corollari e molteplici specificazioni (dall’ “indifferenza” dell’ordinamento interno rispetto al diritto internazionale – e viceversa alle conseguenze: cuius regio ejus religio, e così via) li salvaguarda.

In qualche misura , anche se su presupposti e basi diverse, la stessa aspirazione a leghe di Stati o comunque ad istituzioni internazionali che scongiurino il ricorso alla forza sostituendolo con procedure “giuridiche” (d’ispirazione Kantiana), o meglio para-giudiziarie, concorre ad attenuare la distinzione tra interno ed esterno, ma senza granché dei benefici prospettati: anche perché, a ben vedere, non riescono a portare la pace se non attraverso la guerra, che differisce da una “normale” guerra solo perché a promuoverla e condurla è (apparentemente) una lega di Stati piuttosto che uno Stato singolo. Il caso del Kosovo ne è stata la conferma più chiara, perché occasione (e motivo) dell’intervento non era un’aggressione esterna (come nella guerra all’Irak per l’occupazione del Kuwait), ma la repressione attuata dallo Stato iugoslavo sulla popolazione di etnia albanese residente nel proprio territorio. Con ciò gli si contestava l’esercizio della funzione di “polizia”, connessa a quella di identificare il nemico interno (il ribelle) e anche il criminale. Il principio di non-intervento negli affari interni dello Stato, essenziale alla distinzione tra quelli e gli affari esterni, viene così meno. Conseguenza di ciò non è tuttavia di sostituire il diritto alla guerra, ma di espropriare lo Stato del relativo diritto, trasferendolo ad un’istituzione internazionale, cui compete, nel caso, il potere anche d’esercitare la “violenza legittima” e garantire la pace, non solo tra Stati, ma anche negli Stati²⁰.

A una simile concezione vanno ricondotti, mutatis mutandis, anche altri organismi (come la Corte penale internazionale di cui al recente Statuto di Roma) che, derogando alle regole (per la verità ripetutamente violate nel XX secolo) dell’esclusività statale dell’esercizio della giurisdizione la trasferiscono, in determinati casi, all’istituzione internazionale.

I Tribunali – in qualche modo basantisi su simile concezione – costituiti per giudicare i nemici vinti (anche se, come nel caso di Milosevic, vinti per “mandato” internazionale) hanno tutti la stessa limitazione fondamentale: che sullo scranno dei giudici stanno i vincitori, alla barra degli imputati i vinti. La costanza di tale “posizione processuale” prova come in effetti la decisione sia già avvenuta, non tanto nel senso di certezza della condanna dell’imputato, quanto nel fatto che è la vittoria o la sconfitta nella guerra ad assegnare il posto nel processo, e non la sentenza; la quale, per di più, di fronte a una risoluzione bellica del conflitto (la decisione reale) è sempre inutile (e talvolta maramaldesca). Se un processo (qualsiasi) ha la funzione – importantissima – di impedire ne cives ad arma ruant, a un processo celebrato dopo la conclusione della guerra neppure tale merito può ascriversi.

D’altra parte, come tante volte notato, la prassi di processare i vinti è invalsa nel XX secolo ed è contraria allo jus publicum europaeum, equiparando il nemico a un criminale (cioè negandogli la qualità di justus hostis). A taluno è apparso che possa (essere giustificata o piuttosto) conseguire, in qualche misura, dalla concezione Kantiana dell’hostis injustus²¹. Per certi aspetti effettivamente il pensiero di Kant è quasi profetico di certe soluzioni dello scorso secolo. Quando scrive per esempio che contro il nemico ingiusto i vincitori non possono giungere “fino a dividersi tra loro il territorio di quello Stato e a fare per così dire sparire uno Stato dalla terra, perché ciò sarebbe una vera ingiustizia verso il popolo che non può perdere il suo diritto originario a formare una comunità; si può invece imporgli una nuova costituzione, che per la sua natura reprima la tendenza verso la guerra”, questo ricorda assai la costituzione giapponese (“octroyèe”, si dice, da Mac Arthur) la quale sia nel preambolo che nell’art. 9 prescrive la rinunzia alla guerra²². C’è comunque da dire che il filosofo di Königsberg appare contrario a portare la logica insita nel concetto del nemico ingiusto a quelle che potrebbero esserne le conseguenze: né processi ai vinti (nel §58 della Methaphisik der Sitten scrive “risulta già dal concetto di un trattato di pace, che l’amnistia deve esservi compresa”), né debellatio con estinzione dello Stato vinto (v. passo sopra citato). Prassi, invece, invalse nel XX secolo (uno degli esempi della seconda sono stati la spartizione della Polonia o l’ annessione degli Stati Baltici nel 1939, questa senza guerra).

Peraltro il limite della concezione Kantiana appare duplice: da un canto per il rifiuto dello stato di natura, da superare in un nuovo ordine internazionale: “lo stato di natura dei popoli come degli uomini isolati, è uno stato da cui si deve uscire per entrare in uno stato legale”²³, cosa che lo distingue da (praticamente tutti) i pensatori “giusnaturalisti” dei secoli XVI – XVIII. Dall’altro il carattere normativistico – e astratto – (quasi da imperativo categorico) di quel criterio (e definizione) dell’hostis injustus. Oltretutto definirlo tale ricavando la norma del di esso agire dalle dichiarazioni del medesimo, potrebbe legittimare addirittura la guerra preventiva alle intenzioni²⁴.

Quanto al primo aspetto il tutto tende a sottovalutare il (realistico) impiego dei mezzi per salvaguardare la pace (possibile) in un contesto pluralistico (il pluriverso degli Stati): alleanze, equilibri di potere, preparazione militare.

Anche se questi mezzi (tradizionali) hanno l’inconveniente della provvisorietà, come scrive Kant, non è detto che siano meno efficaci, perché meno polemogeni, dello “stato legale” (cioè l’unione di Stati), né soprattutto che l’unione vagheggiata non finisca per somigliare all’insegna dell’oste, ricordata dal filosofo, che sotto la scritta “per la pace perpetua” raffigurava un cimitero. D’altra parte la provvisorietà inerisce alla politica, a quella estera e internazionale non meno che a quella interna: al punto che diversi giuristi (e non solo) hanno visto in guerre e rivoluzioni il momento (e l’elemento) dinamico, che tende a riportare l’ordine giuridico all’effettivo rapporto di potenza²⁵. Ciò perché la concezione di Kant parte da presupposti morali (e giuridici) e non politici: e la politica ha a che fare con la potenza assai più che con la morale, con le convinzioni diffuse e profonde degli uomini più che con le norme legalmente in vigore.

Piuttosto la concezione di Kant dell’ hostis injustus appare condivisibile se (corretta e) rapportata non a norme (giuridiche o morali) ma all’ordine concreto. Facendo cioè un passo “indietro” fino a S. Agostino. Infatti se, al posto della “massima” si sostituisce l’ordine e la pace, nel senso che nemico ingiusto sia quello con il quale non esiste la possibilità di pace (concreta) e cioè di un ordine internazionale, la tesi ha una valenza reale e positiva. Occorre infatti riprendere proprio la tesi del Vescovo d’Ippona, che, ovviamente, non parlava di nemico ingiusto, ma determinava assai chiaramente l’aspirazione umana a (e i connotati della) pace: questa è, essenzialmente, “la tranquillità dell’ordine”. E l’ordine è “la disposizione degli esseri uguali e disuguali che assegna a ciascuno il posto che gli conviene”… come, in precedenza, afferma che la pace non può esistere senza un capo²⁶. In S. Agostino, come negli scolastici, il pensiero è orientato (e determinato) dall’ordine concreto (e reale) più che da concezioni “normativistiche”. Da tale presupposto consegue che il nemico ingiusto è quello con il quale non è possibile realizzare (e convivere in) un ordine, per quanto “provvisorio”, ossia concludere la pace; non è la violazione della norma ciò che rende ingiusto il nemico, ma l’impossibilità di coesistere pacificamente, e questo è determinabile solo in base alla possibilità (di durata) di una situazione ordinata e pacifica. Cioè lo justus hostis è, sotto il profilo oggettivo, il soggetto politico i cui caratteri di forma siano tali da poter garantire un ordine, diverso da quello preesistente alla guerra, ma comunque tale. Ciò ci riporta al concetto di ordinamento di Santi Romano e agli elementi di “statalità” che, nel pensiero del giurista siciliano fanno si che anche il movimento rivoluzionario sia “un ordinamento statale in embrione”. Se infatti al nemico mancano quegli elementi – di guisa da non poter essere considerato inseribile in un contesto d’ordine e sicurezza internazionale – con esso trattare e fare la pace non è giusto o ingiusto: è semplicemente inutile (se non impossibile). Un ordine internazionale presuppone e richiede dei soggetti ordinati in se. Se non c’è un ordine interno nei soggetti-componenti, non può esservi neppure quello (complessivo) internazionale. Un nemico cui manchi un collegamento con territorio e popolazione, ma abbia solo un capo e dei seguaci (cioè un embrione di organizzazione) com’è il caso, a quanto pare, di Al Quaeda e di altri gruppi terroristici è “ingiusto” perché non appare determinabile chi rappresenti e in quale “spazio” delimitato o delimitabile; al contrario di altri movimenti che hanno fatto largamente ricorso alla guerra partigiana e al terrorismo (dall’IRA al movimento sionista, dal FLN algerino ai Viet-cong) ma comunque costituito Stati inseriti nell’ordine internazionale e conservato la pace nell’ambito del possibile. A tale situazione può assimilarsi quella dei cosiddetti “Stati falliti”, in cui la “statalità” sia solo un simulacro che mascheri uno stato di guerra civile endemica tra gruppi (a base etnica, religiosa o economica) per cui a una forma legale statale non corrispondano un’effettiva chiusura, una sicura sovranità, e neppure il monopolio della violenza legittima. Il che tuttavia richiede una justa causa, come appariva per l’Afganistan (mentre è tuttora oscura per l’Iraq), data l’ospitalità offerta dai Talebani ad Al-Quaeda.

VI

Il che ci riconduce al problema dello Stato. Se è vero che l’epoca degli Stati, come sembra, è probabilmente al tramonto, assistiamo al crepuscolo di un periodo storico che ha dato lunghi cicli di pace (possibile), essendo riuscito, in larga misura, il tentativo di mettere in “forma” non solo l’unità politica (tutte le quali, comunque, hanno una forma, anche se non accuratamente modellata come quella statale) ma addirittura la guerra. La guerra in “forma”, lo justum bellum dell’epoca nascente degli Stati (e prima ancora, abbozzata nell’epoca precedente, con le limitazioni alle guerre feudali e tra cristiani), con i suoi justi hostes, justae causae, intentiones e modi gerendi è stato il più articolato e elaborato sistema di limitazione ed umanizzazione di conflitti e di costruzione, anche per questo, di stati di pace possibile. Ma tale risultato è stato realizzato perché la guerra in “forma” era il “duello su larga scala” tra soggetti altrettanto in “forma”. Se a questi si sottraggono gli elementi che li costituiscono e caratterizzano non appare possibile che sia “messa in forma” la guerra, e neppure la pace.

Un soggetto politico senza territorio, neppure nell’immagine trozkista delle roccheforti, senza legami con la popolazione e con una struttura di comando “mobile” (e labile) è, a seguire Sun Tzu, il combattente ideale, ma il peggiore contraente della pace. In un sistema di diritto internazionale che meglio sarebbe chiamare interstatale, dato che presuppone gli Stati come soggetti dell’ordine politico di comunità sedentarie (Hauriou), il nemico “senza forma” con cui non può negoziarsi e conservarsi la pace è l’unico nemico “ingiusto” possibile.

Si dirà che, sulla scorta del pensiero di S. Agostino, un nemico del genere non è facile trovarlo (tant’è che il Santo ricorre all’esempio di Caco, tratto dalla mitologia)²⁷; ma se si rapporta il concetto di nemico ingiusto a quello che è – concretamente – un dato ordine internazionale (o meglio le sue linee fondamentali), la incompatibilità con questo non è meramente ipotetica né irreale.

D’altra parte Clausewitz nel distinguere tra guerra “assoluta” (cioè l’ideal-tipo della guerra), con la sua logica dell’ “ascesa all’estremo”²⁸ e guerra reale (cioè concreta, e orientata dallo scopo politico) e la relativa “moderazione” di questa rispetto a quella, descrive, in sostanza, la guerra reale come condotta(e relativizzata) nei secoli XVII – XIX dagli Stati europei: se al posto di quelli i protagonisti sono altri diventa verosimile – come lo è stato, ad esempio, l’11 settembre – che l’atto bellico sia molto più vicino al tipo ideale della “guerra assoluta”, senza confini né regole. Cioè senza alcuna limitazione giuridica.

Il che ci riconduce all’affermazione iniziale che nella guerra – in particolare in quelle reali, cioè effettivamente combattute – è presente il diritto, sia come regola di condotta (diritto internazionale di guerra) sia (e soprattutto) come aspirazione ad un ordine, alla risoluzione di contrasti d’interesse che non distrugga il “quadro” d’insieme di più popoli coesistenti, e, spesso, legati da una comune civiltà.

Il Bellum justum degli scolastici muoveva proprio da questa concezione (e aspirazione), realistica nei presupposti come ideale nelle intenzioni: di fare della guerra limitata nei modi, nei soggetti e negli scopi il mezzo – eccezionale – per l’attuazione del diritto e la conservazione dell’ordine in un sistema di Stati superiorem non recognoscentes. La difficoltà oggettiva di determinare il diritto o il torto non ne offusca i risultati ottenuti, né soprattutto i presupposti e la validità di quelle concezioni orientate realisticamente all’ordine concreto. Sulle quali c’è ancora da riflettere e apprendere nel contesto di una situazione politica così mutata dal periodo in cui fu formulata.

Teodoro Klitsche de la Grange