RIFORMA CARTABIA, PER PICCINA CHE TU SIA…, di Teodoro Klitsche de la Grange

RIFORMA CARTABIA, PER PICCINA CHE TU SIA…

Scusate se insisto; ma la discussione sulla “riforma” Cartabia ha ridestato gran parte dei luoghi comuni sulla giustizia. Uno dei quali è che, sanzionando comportamenti di amministratori e funzionari si sarebbero indotti gli stessi a non decidere; col risultato di rendere (ancora) più inefficienti le P.P.A.A. italiane. Vero è che l’attenzione si è focalizzata su un reato specifico cioè l’abuso di potere (art. 323 c.p.) la cui formulazione è così vaga da prestarsi ad interpretazioni plurime (e contrastanti).

Se è certo che detto reato si presta a strumentalizzazioni (anche) politiche, lo è altrettanto che escludere, ridurre o rendere inefficaci le sanzioni non può che incentivare a commetterlo. Funzione della sanzione è, come scriveva Carnelutti “Sancire, significa fondamentalmente, in latino, rendere inviolabile e perciò avvalorare qualche cosa; ciò che viene avvalorato, in quanto si cerca di impedirne la violazione, è il precetto, in cui l’ordine etico si risolve… in quanto la sanzione garantisce l’osservanza dell’ordine etico, converte il mos in ius perché meglio congiunge, così tiene uniti, gli uomini nella società”; ma aggiunge “non v’è alcun motivo per riservare al castigo il carattere della sanzione: serve a garantire l’osservanza dell’ordine etico il premio al pari del castigo; praticamente e, per ciò, storicamente, il premio ha però una importanza assai minore”.

Per cui a seguire il ragionamento di Carnelutti non sanzionare vuol dire non avvalorare (almeno) la norma. Resta il fatto che senza sanzione il precetto è zoppo: ma non è detto che a sanzionarlo debba essere la prescritta irrogazione di una pena dal giudice penale. In effetti, come scriveva il giurista, la sanzione può essere la più varia: al punto che può consistere in un premio per chi osserva (e fa osservare) il diritto.

Nella specie l’inconveniente della prescrizione di pena è stato aumentato dalla legge Severino, che ha previsto sanzioni “politiche” a carico di amministratori di enti pubblici, anche in caso di sentenze non definitive (compresa la sospensione e decadenza dall’ufficio) come l’impossibilità di ricoprire la carica per la quale erano stati scelti dal corpo elettorale. Per cui rende più appetibile per togliere di mezzo un amministratore scomodo, di ottenere una sentenza penale di condanna dalla quale consegue la sospensione o la decadenza dalla carica.

Circostanza la quale unitamente al fatto che si tratta di sentenze non definitive (ma politicamente efficaci) ha indotto molti a ritenerla incostituzionale. Un primo passo per evitare ciò sarebbe l’abolizione della legge Severino, fatta, come tutti hanno capito, non per amore di giustizia, ma per il fine di parte di mandare a casa Berlusconi, a dispetto del popolo italiano che s’intestardiva a volerlo come proprio governante. Che è, per l’appunto, uno dei quesiti dei referendum Lega-radicali.

Ma, oltre a ridurre l’appetibilità e le conseguenze politiche, togliendo la suddetta normativa, la sanzione può essere utilmente ricondotta alla conseguenza di una condanna civile e amministrativa.

Non nel senso, però, di togliere l’amministratore dall’incarico, ma utilizzando la vasta gamma di sanzioni previste dall’ordinamento. All’uopo rinforzandole e rendendone meno saltuaria l’applicazione. Prendiamo ad esempio la c.d. astreinte, cioè la sanzione pecuniaria a carico dell’amministrazione che non adempie una sentenza (!!!), malgrado l’obbligo relativo risalga (almeno) alla Destra storica (v. all. E, L. 2248/1865). In Italia è stata prescritta dall’art. 114 (lett. E) del c.p.a. (D.Lgs. 02/07/2010 n. 104), la quale è una delle poche disposizioni (forse l’unica) che nella seconda Repubblica, ha previsto un rimedio a favore dei creditori delle P.P.A.A., tra una miriade di precetti volti a tutelare le amministrazioni dalle pretese altrui, derogando al diritto comune.

Ebbene (ingenuamente?) il precetto è stato formulato premettendo l’eccezione “salvo che ciò sia manifestamente iniquo”: è bastato questo per allargare a dismisura il perimetro dell’iniquità (??), oibò, di chiedere alle P.P.A.A. di adempiere a sentenze e giudicati nei modi stabiliti dai giudici e dalla legge. C’è una sterminata messe di decisioni giudiziarie limitanti l’applicazione dell’astreinte perché sarebbe “manifestamente iniquo” sanzionare uno Stato “in bolletta” come la Repubblica italiana. Ovviamente tale giurisprudenza burofila ha dimenticato quanto scriveva Jhering del diritto romano “classico” che “La pena pecuniaria era il mezzo civile di pressione, onde il giudice usava, per procacciare ed assicurare l’osservanza agli ordinamenti suoi. Un convenuto, che si rifiutasse a fare ciò che il giudice gl’imponeva, non se la cavava col semplice pagamento del valore della cosa dovuta” (il corsivo è mio). Basterebbe eliminare quell’inciso per ottenere un ridimensionamento del garantismo burofilo. Ancora meglio associarlo, ex art. 28 della Costituzione, ad una sanzione pecuniaria – anche modesta – a carico del funzionario inadempiente. E di esempi così ne potrei fare diversi, a costo di annoiare il lettore, più di quanto abbia già fatto.

Piuttosto tornando a Jehring, il giurista tedesco sosteneva che il tardo diritto romano aveva debilitato il senso del diritto attraverso mitezza e umanitarismo. Da quello “robusto ed energico” repubblicano si era passati a una fiacchezza contrassegnata dal miglioramento delle “condizioni del debitore alle spalle del creditore”. Ai nostri giorni il maggior debitore è lo Stato: per cambiare andazzo, come si chiede l’Europa, basta non eccedere in mollezza, peraltro neppure generale, ma burofila. Come sosteneva Jhering “credo che si può stabilire questa massima generale; le simpatie verso i debitori sono segno di un periodo di fiacchezza. Il titolo di umanitario è esso stesso che se lo eroga”; il contrario, praticato nei regimi decadenti consiste ne “l’umanità di san Crispino, che rubava cuoio ai ricchi per farne stivali ai poveri”. E chissà che, ai giorni nostri, i pagamenti ai grandi creditori sono stati ritardati quanto quelli ai quisque de populo? Non mi risulta d’averlo letto.

Speriamo che i giudizi di Jhering possano ispirare anche la (di esso collega) Cartabia.

Teodoro Klitsche de la Grange

PRESCRIZIONE E BUROFILIA (II), di Teodoro Klitsche de la Grange

PRESCRIZIONE E BUROFILIA (II)

Aveva la vista lunga Giustino Fortunato, quando, oltre un secolo fa, sintetizzò il programma dei socialisti suoi contemporanei nello slogan “le terre ai contadini, le fabbriche agli operai, gli uffici agli impiegati”. Nel secolo passato sono venute meno le prime due rivendicazioni. La terra ai contadini, perché con la riforma agraria dei governi De Gasperi (soprattutto, ma non solo) il latifondo fu espropriato e le terre distribuite, onde la rivendicazione è cessata. Anche le fabbriche agli operai non è più d’attualità: un po’ perché di operai ce ne sono assai di meno, ma soprattutto per scarsità delle fabbriche le quali in gran parte, nell’ultimo trentennio, sono state delocalizzate in paesi dalla manodopera più economica e dal fisco meno rapace. Resta, anzi è incrementata, la terza, cioè la patrimonializzazione surrettizia degli uffici, non nelle forme delle società feudali, con le funzioni pubbliche conferite (appaltate, vendute) ai privati (che in tali casi, almeno, ne sopportavano i costi, oltre a percepirne i benefici); ma attraverso la riduzione delle responsabilità del funzionario (disciplinare ma soprattutto patrimoniale) il boicottaggio legale delle pretese dei cittadini danneggiati da atti illegittimi, la compiacenza politica e talvolta giudiziaria nei confronti dei comportamenti delle PP.AA.. Ma soprattutto, come spesso scrivo, dalla disparità – processuale e sostanziale – tra cittadino e P.P.A.A..

Fortunato avvertiva a cosa avrebbe portato l’andazzo, in gran parte confermato a distanza di oltre un secolo: che non è solo un problema di diritti lesi, ma anche di ordinamento dello Stato. Scrive l’economista lucano: “non è punto immaginario, di avere, un giorno, i pubblici poteri a disposizione de’ funzionari contro l’interesse della collettività” e “noi, vecchi liberali,  crediamo ancora di parlare, come già i partiti storici della Destra e della Sinistra, in nome del popolo, ossia, secondo il significato classico della parola, in nome della universalità de’ cittadini” mentre i socialisti impiegano “le maggiori energie a vantaggio degl’impiegati dello Stato; e assumendone ufficialmente il patrocinio, mettendosi a capo di tutto il movimento burocratico”. La burocrazia “non concepì i servizi amministrativi se non immaginandoli pari a quelli di una macchina, che dovesse agire per solo uso e consumo de’ suoi congegni, nel particolare esclusivo interesse di coloro che vi fossero addetti, – la macchina per la macchina, l’ultima forma, e la più bizzarra, di un nuovo assolutismo di classe” (il corsivo è mio); e questo implica “la tendenza al dominio universale della burocrazia, – il cui trionfo sarebbe la resurrezione, sott’altra forma, dell’antico assolutismo, o, meglio, della peggiore delle tirannie, quella della servilità uniforme e meccanica”.

Dato, quindi, che tra i principi dello Stato borghese c’è che la funzione pubblica è nazionalizzata e pertanto tutti i poteri pubblici non sono appropriabili, ottundere e ridurre, escludere le correlative responsabilità e doveri è difficile.

Ma lo si è fatto, in particolare in Italia, come constatava (e prevedeva) Fortunato sia attraverso normative apposite, sia con comportamenti compiacenti ed assolutori.

Per la prescrizione la normativa non è del tutto favorevole alla P.A., e comunque la possibilità di sanzionare i funzionati inerti c’è, anche se di attivazione non facile; pertanto occorre ai burofili, come è stato fatto, cambiare il bersaglio: dal funzionario pigro al contribuente fetente. Proprio cioè il contrario di quello che succederebbe in un’impresa privata: nella quale un impiegato che, incaricato di recuperare i crediti, li facesse prescrivere, sarebbe licenziato subito e magari gli sarebbe richiesto di rifondere i danni. Nella seconda repubblica, le privatizzazioni hanno imperversato, ma spesso a chiacchiere, perché in tanti casi, come questo, i comportamenti sono stati opposti; la burofilia continua ad imperversare. E il potere non ha di meglio per occultare prassi complici o, nel migliore dei casi, fiacche e di prendersela, come il re di G.G. Belli con i vastalli buggiaroni, colpevoli di tutto. E quindi da punire, anche con la forca perché il potere, come il sovrano del poeta “la vita e la robba ve l’affitto”.

L’unico tentativo per far cessare queste mistificazioni è non fare come i sudditi nel sonetto, che rispondono, inconsapevoli, “è vero è vero”.

Teodoro Klitsche de la Grange

PRESCRIZIONE E BUROFILIA, di Teodoro Klitsche de la Grange

PRESCRIZIONE E BUROFILIA

A seguire (gran parte) del dibattito sulla prescrizione, si ha l’impressione che questa sia un istituto inventato da malintenzionati (in particolare, fino a qualche anno fa Berlusconi) per evitare le giuste condanne per i reati commessi, pagando profumatamente avvocati i quali più che con i codici hanno dimestichezza col calendario e su come allungare i processi. Quasi nessuno nota che i tempi processuali si allungano – spesso – per errori degli uffici che li gestiscono.

Analogamente nessuno – o pochi pensano – che la prescrizione, pur diversamente disciplinata non è limitata al diritto ed al processo penale, ma si applica a quelli civili e, soprattutto (quel che più interessa) al diritto ed al procedimento amministrativo. Anche in tale ultimo caso a perseguire l’interesse pubblico e a dirigere il procedimento amministrativo è un funzionario, ovvero un dipendente (quasi sempre) dell’Ente. Dato che la prescrizione di una pretesa dipende dal mancato esercizio/azione/perseguimento della stessa per un determinato periodo di tempo, la suddetta inerzia è addebitabile al funzionario che aveva il dovere d’ufficio di agire per conto dell’Ente.

Quindi, avendo ogni procedimento amministrativo un funzionario responsabile c’è anche nome e cognome di chi occorre ringraziare (o meno) ove la pretesa si sia prescritta per inerzia dell’ufficio.

Inerzia che concerne un’attività semplicissima: basta inviare una raccomandata con la richiesta di adempimento per interrompere il decorso della prescrizione (che è al massimo decennale): essere inerti significa quindi omettere (per dieci anni!) qualsiasi idonea comunicazione all’obbligato.

Tale particolare è stato completamente dimenticato (mi è capitato di leggere solo un articolo di un quotidiano politicamente scorretto sulla questione). Per mesi il dibattito ricorrente, perché si riaccende ad ogni proroga della notoficazione delle cartelle esattoriali è articolato su due posizioni: i “giustizialisti” (cioè PD e 5S, ma più i primi che i secondi) i quali ricordano che vi siano qualche decina di miliardi di crediti tributari (forse oltre 100) inevasi dal 2000 in poi per colpa dei perfidi contribuenti; di rimando Salvini il quale, in nome dei tartassati contribuenti, ne propone la rottamazione con agevolazioni varie.

In realtà la questione va osservata da un’altra prospettiva, che non è (solo) quella del male o del bene, ma (anche) della colpa di chi aveva il dovere di curare l’interesse pubblico (e non l’ha fatto).

In effetti se è vero quanto affermato pubblicamente, che i crediti inevasi sono maturati dal 2000, è giusto replicare che quelli fino al 2011 sono prescritti e quindi, a meno che l’Agenzia delle Entrate non provi di aver interrotto con atto idoneo il decorso della prescrizione, sono inesigibili. Con la conseguenza duplice che porli in esecuzione significa esporre l’amministrazione ad opposizioni fondatissime, e quindi infauste per la stessa; e che i pretesi crediti non esistono più, magari da un decennio, e quindi i “dati” comunicati sono “fasulli”, relativi a pretese ormai inesigibili.

Dall’altro che ha perfettamente ragione Salvini, almeno per i prescritti, a proporne la rottamazione: a farsi pagare, anche i crediti prescritti, l’amministrazione finanziaria ha tutto da guadagnare rispetto al nulla che (ormai) le spetta. È da discutere poi per quelli non prescritti (cioè successivi al luglio 2011), ma non è tema di questo intervento.

Quel che più preme rilevare è il perché una tale (asseritamente) enorme somma non è stata richiesta. Anche perché nel periodo 2000-2011, i governi sono stati prevalentemente di centrodestra, ma col successivo sono stati tutti fiduciati dal centrosinistra (tranne il Conte 1), e c’è da capire se non sia addebitabile (anche) alla responsabilità politica di quei governi o almeno dei ministri dell’economia e delle finanze, di aver lasciato prescrivere diecine di miliardi di crediti.

Somme enormi che i “giustizialisti” vorrebbero comodamente addossare alla perfidia dei contribuenti, servendosene prima per la loro solita passerella, quali strenui difensori dell’interesse pubblico. Invece proprio per il plurimiliardario importo dei crediti prescritti per inerzia (continuata per 20 anni!), sarebbe il caso di chiedersi se non vi sia una responsabilità politica, ossia (anche) di coloro che addossano tutto alle malefatte dei contribuenti.

E, ancor più, se non vi sia una responsabilità dei funzionari. È agevole risalire al funzionario, e del pari controllare se per dieci anni ha fatto qualcosa o ha solo tenuto le pratiche nel sottoscala. E ancor più chi fossero gli obbligati a pagare i crediti erariali prescritti per inerzia; più complicato se i suddetti crediti fossero dovuti o frutto di errori degli uffici (o altro). Perché delle due l’una: o i crediti erano infondati, ed allora c’è da esaminare perché erano fatti accertamenti illegittimi da parte dei funzionari. O erano fondati ed allora la ragione per cui il funzionario responsabile non ne ha curato (almeno) le richieste onde interrompere la prescrizione. Con le conseguenze ovvie di carattere – almeno – disciplinare. Ma anche di responsabilità amministrativa. Le leggi relative ci sono: basta applicarle.

Ma finché si pone la questione dalla prospettiva del tifo da stadio, dei giustizialisti contro i garantisti non si andrà molto lontano. Si faranno tanti talk-shows (e altro) ma resteremo con un’amministrazione inefficiente ed una politica, oltre che inefficiente, chiassosa ed inetta, ma affezionata e indulgente verso il di essa aiutantato. Cioè affetta da burofilia. Alla faccia della “resilienza”.

Teodoro Klitsche de la Grange

MACHIAVELLI SU CONTE E I 5 STELLE, di Teodoro Klitsche de la Grange

MACHIAVELLI SU CONTE E I 5 STELLE

Siamo tornati a chiedere lumi a Machiavelli sulla crisi dei 5 stelle e il contrasto Conte-Grillo e ce l’ha gentilmente concesso.

Cosa ne pensa della vicenda Conte e del Movimento 5 Stelle?

Il Conte non era un politico ma un privato onde “Coloro e quali solamente per fortuna diventano di privati principi, com poca fatica diventano, ma assai si mantengono; e non hanno alcuna difficultà fra via, perché vi volano: ma tutte le difficultà nascono quando e’ sono posti”.

Infatti una volta insediato, a comandare è stato qualcun altro: Conte al massimo pesava per metà. Perchè questi governanti si reggono “sulla volontà e fortuna di chi lo ha concesso loro, che sono dua cose volubilissime et instabili, e non sanno e non possono tenere quello grado: non sanno: perché, s’e’ non è un uomo di grande ingegno e virtù, non è ragionevole che, sendo vissuto sempre in privata fortuna, sappia comandare; non possono perché non hanno forze che gli possino essere amiche e fedele”. Con buona pace dell’ “uno vale uno” (tale quando voti, non quando governi).

Quindi la caduta del governo Conte 1…

È la conseguenza di quanto ho appena ripetuto. Conte era la “testa di legno” di Salvini e Grillo. Durava finchè lo volevano loro.

Ma c’è un sistema per consolidarsi, o almeno conservare il potere conseguito “per arme altrui”?

Conte sapeva di non avere i voti, che sono per voi quello che per me erano i soldati.

Dato che non l’aveva, doveva procurarsene di propri, perché coloro che “così di repente sono diventati principi”, per conservare il potere debbono creare, una volta insediati al potere “quelli fondamenti” cioè ai tempi vostri, voti. Ma quando stava al governo, sia con la Lega che con il PD, poco ha potuto fare.

Ora che è fuori dal governo è assai difficile.

Scrissi che è meglio preparare i “fondamenti”, ossia i mezzi e condizioni per esercitare il potere, prima; nel caso di nomina per fortuna, almeno quando il governante s’è insediato; ma quando l’ha perso non l’ho considerato, perché raro anzi rarissimo.

Quindi fuori dal governo?

Può promettere ma poco, a meno che non trovi tanti sprovveduti, dei Messer Nicia, per capirci. Con i quali si può essere “larghi a promettere ma nell’attender corti”. Invece i suoi possibili seguaci, anche se digiuni di Stato (e di politica) quanto agli affari propri, sono dei Licurghi. Capiscono subito che può mantenere poco, e quindi poco (al massimo) manterrà. Ancor più per aver ridotto il numero dei parlamentari. Come scrissi al principe nuovo occorre assicurarsi dei nemici, procurarsi amici, punire i traditori, farsi amare e temere dal popolo: il tutto presuppone di stare al potere. E Conte ora non ci sta.

Ma potrebbe avere ancora il consenso degli elettori?

Che non aveva quando fu nominato al potere. E perché? Quando se l’è guadagnato? Se lo ottiene sarà sempre poco per tornare al posto di prima. Se invece lo consegue per “arme altrui” cosa tanto rara, di tornare al comando sempre per volontà degli stessi – il problema si ripropone comunque. Guarda un po cosa successe al vostro Monti: perse il governo, conseguendo poi alle elezioni europee con la propria lista, meno dell’1%: chi lo aveva designato pochi anni prima l’ha lasciato in naftalina, a scrivere articoli. Non crediate che siano più generosi col Conte. In politica la gratitudine, anche se talvolta necessaria, è merce rara.

Teodoro Klitsche de la Grange

A METÁ DEL GUADO TRIBUTARIO, di Teodoro Klitsche de la Grange

A METÁ DEL GUADO TRIBUTARIO

Il documento conclusivo licenziato dalle Commissioni Finanze di Camera e Senato su una riforma fiscale complessiva è notevole per cose scritte e anche per quelle non scritte.

Partiamo dalle prime. Da (almeno) cinquant’anni si sentono ripetere luoghi comuni sulla situazione fiscale, ed economica in genere, connotati dal carattere di edulcorare la maggiorazione del prelievo a carico, s’intende, di tutti, ma soprattutto di quelli che subiscono le attenzioni del fisco più rapaci. E, in genere, di ottundere, mistificare, illudere i contribuenti.

Nel documento tali luoghi comuni sono quasi tutti smentiti (anche se non esplicitamente, ça va sans dire). Esaminiamone alcuni. “Il problema principale dell’economia italiana, da cui derivano molte delle altre criticità, è un tasso di crescita del PIL sostanzialmente inferiore a quello dell’area-euro” e subito dopo “Tutte le analisi macroeconomiche concordano nell’includere il mal funzionamento del sistema fiscale tra le principali determinanti del nostro problema di crescita” (il corsivo è mio).

Credevamo, a sentire i ciarlatani del regime, che il problema principale fosse quello dell’evasione (ossia della violazione). Apprendiamo invece non solo che non è quello, ma che probabilmente l’evasore di un sistema così controproducente è un patriota che ha salvato (purtroppo solo i propri) quattrini delle pubbliche dissipazioni.

Secondo punto: si legge che la tassazione sul lavoro (e non solo) “è nettamente superiore alla media dell’area euro. In particolare, l’aliquota implicita di tassazione sul lavoro è pari al 42,7%”. Ma il seguito è anche più interessante “L’eccessivo carico tributario sul lavoro è un problema anche in virtù del trend di riduzione della quota di redditi da lavoro sul PIL, passata dal 68% del 1970 al 52% del 2018”. Quindi jobs acts e tutta la chincaglieria mediatica sul costo del lavoro è, in termini macro economici, una litania volta ad occultare la riduzione delle retribuzioni (e altro). C’è poi l’applicazione della curva di Laffer (“regolarità” economica così semplice ed evidente che solo ai Balanzoni di regime non appare tale) “È ragionevole ritenere, inoltre, che, da un lato, aliquote marginali effettive elevate o altamente variabili possono spingere i contribuenti di alcune fasce di reddito a sottrarre reddito all’imposizione fiscale… la struttura delle aliquote marginali effettive presenti nel nostro sistema imposte-benefici è altamente inefficiente nonché dannosa per la crescita economica”. Laffer è riabilitato.

La semplicità legislativa. Si legge che “la complessità del nostro sistema tributario (è) uno dei maggiori ostacoli alla crescita economica” ed anche, aggiungiamo, maggiore incentivo alla corruzione, ad applicare il famoso detto di Tacito corruptissima res publica plurimae leges. In particolare occorre sottolineare quanto afferma il documento sullo “Statuto del contribuente” riforma tanto strombazzata dai governi di centrosinistra “È purtroppo però un fatto largamente accertato che lo Statuto del Contribuente sia la norma meno rispettata del nostro ordinamento giuridico”. Verissimo, ma non siamo d’accordo con la “soluzione” proposta: costituzionalizzare lo Statuto del contribuente, perché tutte le recenti costituzionalizzazioni, da ultimo quella dell’art. 111 Cost., si sono rivelate delle solenni affermazioni sulla carta di quello che, al contrario, si legiferava, ma soprattutto si praticava nelle amministrazioni. Erano cioè delle derivazioni (nel senso di Pareto) preventive. Assai meglio, per garantire che sia rispettato, seguire il consiglio di Gaetano Mosca, da me citato nel mio ultimo articolo: sanzionare con una grossa multa il funzionario che non rispetta lo Statuto del contribuente. State sicuri che se quella sanzione verrà istituita e soprattutto applicata, lo Statuto del contribuente sarà osservato almeno quanto in Inghilterra l’habeas corpus.

Da notare infine il paragrafo sul contrasto all’evasione fiscale. Al posto del cinquantenario ritornello “paghiamone meno, paghiamole tutti”, con cui si accompagna l’aumento delle imposte a chi già le paga, si osserva che “vi è bisogno di un’evoluzione culturale da ambo le parti: ciascuna di essere deve allo stesso tempo mutare i propri comportamenti in senso virtuoso e abbandonare i pregiudizi nei confronti della «controparte»… Lo Stato deve allontanare ogni tendenza a considerare il contribuente un «evasore che ancora non è stato scoperto»”, e il contribuente deve internalizzare i benefici di pagare le imposte. E il documento ribadisce “che il perseguimento di tale strategia sia un processo di natura culturale travalica, non di poco, i confini di un documento di indirizzo, e forse persino di ogni atto normativo” (il corsivo è mio).

Anche qui si concorda: su cose che non risultano dal common sense, poco può fare il legislatore. Ma assai può il popolo sovrano, mandando a casa coloro che hanno creato un sistema siffatto e la cui credibilità è sotto-zero. Al punto che anche cose condivisibili, se proposte da certe forze politiche sono percepite con diffidenza o rigettate tout-court dalla maggioranza dei cittadini.

E quello che manca? Non sappiamo se sia dovuto ad una preventiva delimitazione dell’indagine o ad un’omissione (voluta); ma resta il fatto che se non si rimodella (verso la parità delle parti) la giustizia tra privati e pubbliche amministrazioni, le migliori intenzioni rischiano di rimanere almeno in gran parte tali.

Tale problema nel documento non è affatto considerato, e l’omissione rischia di compromettere l’encomiabile sforzo di ridurre idola e mistificazioni. Perché se i diritti del contribuente e i doveri delle pubbliche amministrazioni (e dei funzionari) non sono giudicati da magistrati indipendenti, e soprattutto i relativi processi denotati dalla “parità delle armi”, rischiano di essere i diritti di “un dio minore” cioè diritti enunciati ma non (o poco) applicati.

Ma su questo ho già scritto tanto, onde non posso far altro che rinviarvi il lettore.

Teodoro Klitsche de la Grange

GAETANO MOSCA E LA “DISPARITÁ DELLE ARMI”, di Teodoro Klitsche de la Grange

GAETANO MOSCA E LA “DISPARITÁ DELLE ARMI”

Anche nelle recenti norme per i sostegni al COVID-19 abbiamo avuto la conferma, perfino da un governo non cosi scrauso come quelli che l’hanno preceduto (da Monti in poi), di quanto la “parità delle armi” tra cittadini e pubbliche amministrazioni sia invisa alle burocrazie italiane (e non solo a loro).

Vi si legge infatti che qualora sia richiesto ed ottenuto dal privato un contributo non spettante l’Agenzia delle Entrate recupera il contributo irrogando le sanzioni in misura corrispondente a quelle previste dall’art. 13, comma 5 del D.lgs. n. 471/1997, e applicando gli interessi dovuti dall’art. 20 del D.P.R. n. 602/1973 (interessi nella misura del 4%); ma se il contributo è percepito in misura superiore a € 3.999,30, è sanzionato anche penalmente con la reclusione da 6 mesi a 3 anni. Fin qui nihil novi; come al solito, la p.a. fruisce del privilegio di autotutela (e autodichia), cioè di accertare (tra l’altro) che il fatto sia avvenuto, che sia un illecito, nonché la misura della sanzione da applicare. Tutte cose che ad un privato – e giustamente – sono inibite, di guisa che è costretto a pagare all’uopo l’avvocato per rivolgersi al giudice.

L’enorme disparità tra le parti è evidente: al privato che sbaglia (o imbroglia) si applicano le sanzioni; ma se a farlo è il funzionario non c’è una sanzione specifica che il legislatore si sia preoccupato di istituire nel decreto sostegni. Ne è facile ricondurre la consueta pigrizia della p.a., a specifiche ipotesi di reato.

A tale proposito è il caso di ricordare quanto scriveva Gaetano Mosca sull’Habeas Corpus. Sosteneva che tale legge “tutela i cittadini inglesi contro gli arresti arbitrari e contro le lunghe detenzioni preventive in attesa di giudizio in modo così pratico ed efficace che non è stato possibile in nessun altro paese, e neppure nel secolo XIX, fare di meglio” e la norma di chiusura dell’Habeas corpus sanziona “ogni ufficiale di polizia, magistrato o carceriere, che violi in qualunque modo l’Habeas corpus, deve pagare, ognuno per contro proprio, un indennizzo di cinquecento sterline alla parte lesa”1. E notava come “efficacissimo strumento di tutela della libertà individuale si è sempre dimostrata la disposizione contenuta nel comma quarto, che stabilisce la responsabilità diretta e pecuniaria dei pubblici funzionari”.

Tale considerazione del grande scienziato politico è da valutare seriamente anche oggi: se proprio non è possibile (ma almeno in parte lo è) evitare, o almeno ridurre, le sanzioni (unilaterali) a carico dei privati; almeno ne siano previste di corrispondenti per comportamenti analoghi dei dipendenti pubblici. In fondo, scriveva Carnelutti, la funzione della sanzione nel diritto è “rendere inviolabile e perciò avvalorare qualche cosa; ciò che viene avvalorato, in quanto si cerca di impedirne la violazione, è il precetto, in cui l’ordine etico si risolve”. Per cui a contrario se non si sanziona il comportamento del funzionario ciò significa che non lo si vuole disincentivare, o, quanto meno che il problema non interessa (ai governanti).

Anzi, preme il contrario: il funzionario che non risponde della proprie azioni od omissioni, è più incline a comportamenti “in linea” con il vertice politico che non sempre sono conformi al diritto vigente.

D’altra parte ci sono voluti secoli per abolire la tutela del funzionario attraverso la “garanzia amministrativa” (su cui ironizzava Tocqueville), cancellata dalla Corte Costituzionale solo negli anni ’50 del secolo passato; e non aspettiamoci che norme così favorevoli ai governanti e al loro aiutantato (Miglio), possano essere abolite o ridimensionate senza una lotta dura (e lunga).

La quale deve partire dalle idee; ho ricordato Mosca, come in altri articoli Orlando o Pareto, e non a caso. Se Mosca e Pareto sono considerati (o almeno tra) i padri della scienza politica moderna, sarebbe il caso di seguirne i consigli. E soprattutto non cadere nel sacco delle argomentazioni contrarie (usuali in casi del genere): che così non si può più governare, che i funzionari non firmeranno niente, ecc. ecc.

Non si capisce, se fosse vero ciò (fino ad un certo punto lo è, e l’ho spiegato altrove), per quale ragione stiano ottimamente in forma altri Stati, in primis la Gran Bretagna che delle disparità tra governanti e governati hanno fatto un uso tutto sommato moderato.

A sentire certi sermoni – e se questi fossero veri – la Gran Bretagna avrebbe dovuto essere da secoli una provincia della Francia (o della Spagna), perché impossibilitata a mantenersi come Stato (indipendente). Invece, malgrado l’Habeus corpus e il Bill of rights ha costruito e gestito un grande impero ed è sempre stata in-dipendente. Anche negli ultimi anni con la Brexit ha dato prova di volere un destino nazionale. E che gli istituti a tutela delle libertà individuali non impediscono – almeno nel lungo periodo – indipendenza nazionale ed efficienza pubblica.

Teodoro Klitsche de la Grange

 

1 V. Appunti di diritto costituzionale, Milano 1912, pp. 46-47.

SURTOUT PAS TROP DE ZÈLE, di Teodoro Klitsche de la Grange

SURTOUT PAS TROP DE ZÈLE

I miei (pochi) lettori mi consentano di ritornare su un argomento da me assai frequentato: la disparità delle armi tra pubblica amministrazione e privati nelle controversie (meglio nel contenzioso) tributario, amministrativo e civile. Disparità incrementata dalla c.d. “seconda Repubblica”, a dispetto del fatto che la “parità delle armi” (processuali) è stato costituzionalizzata nel 1999 con la novella all’art. 111 della Costituzione. Prima e dopo la suddetta novella, il legislatore ha fatto tutto il possibile per contraddire a livello legislativo, quanto solennemente introdotto in quello costituzionale. Fin qui nulla di nuovo, se non lo straripante tasso d’ipocrisia ma ancor più di disinformazione, onde il problema, che riguarda tutti i cittadini italiani è costantemente sottovalutato o occultato nel dibattito pubblico.

Piuttosto occorre chiedersi se il sistema usuale e normale per riottenere il riequilibrio delle armi, ossia: a) l’istituzione di mezzi, soprattutto giudiziari, di difesa idonei a compensare almeno in parte lo squilibrio; b) la loro indipendenza; c) la parità, o almeno la non eccessiva disparità tra pubblico e privato, siano sufficienti in una situazione largamente compromessa come quella attuale.

A tale proposito è bene andare a quanto ne pensava Vittorio Emanuele Orlando. Com’è noto la tutela del privato verso le pretese dell’amministrazione fu attuato dalla classe dirigente liberale soprattutto con due leggi. La legge abolitiva del contenzioso amministrativo (del 1865) e la legge istitutiva della IV Sezione del Consiglio di Stato (1889). Ma in particolare la prima attirò le considerazioni negative di Orlando sull’accoglienza che aveva ottenuto dalla magistratura dell’epoca. Scrive il giurista siciliano “Ciò che davvero importa, in questa materia, è di non lasciarsi sviare dalle incertezze della giurisprudenza. L’abbiamo detto più volte, e l’osservazione non è nostra soltanto: la legge del 1865 fu troppo liberale, e non trovò le condizioni ambientali idonee al suo sereno e completo svolgimento. Il sentimento autoritario era ed è ancora troppo radicato in noi, popolo nato ora alla libertà. Sicché, tutte le volte che essa ha potuto, la giurisprudenza ha allontanato da sé il calice amaro di agire come freno e limite del potere esecutivo. E così avviene, per una coincidenza che dopo l’anzidetto non sembrerà del tutto accidentale” (voce “Contenzioso amministrativo” del Digesto Italiano, Torino 1895-1898, il corsivo è mio). E sulla “timidezza” del potere giudiziario nei confronti di quello governativo-amministrativo ritorna più volte (nel saggio citato e altrove).

C’è da chiedersi se la “timidezza” attribuita da Orlando alla magistratura a lui contemporanea sia (o sia ritornata) ad essere connotato di quella attuale, magari non qualificabile così, ma piuttosto sodalizio, ansia, timore per le pubbliche finanze; ma il cui esito, comunque è di agevolare, ancor più di quanto non abbia fatto il legislatore, le pubbliche amministrazioni litiganti.

Prendiamo un paio di statistiche come esempio. Quella dell’Agenzia delle Entrate del 2020 evidenzia un “indice di vittoria” (per l’Agenzia) pari al 76,2% delle liti. Solo che a leggerlo risulta che a tale lusinghiero risultato hanno contribuito…anche le cause perse. Infatti la P.A. ha calcolato a proprio favore nell’indice anche quelle “parzialmente favorevoli” cioè quelle altrettanto “parzialmente favorevoli” al contribuente.

A un lettore attento piuttosto che tale criterio ad usum delphini, probabilmente apparirebbe più conforme alla realtà calcolare, salomonicamente, gli esiti parzialmente favorevoli in ragione della metà (a favore dell’Agenzia) e non tutti a favore. Quel che più conta e che (a tacer d’altro) dall’esperienza personale di difensore, e da quella di altri colleghi, quasi tutti i ricorsi totalmente o parzialmente favorevoli al contribuente si concludono con la compensazione delle spese (cioè il contribuente, pur vittorioso, paga per intero il proprio difensore), mentre nel caso contrario (di soccombenza totale) il Giudice tributario pone quasi sempre  a carico dello stesso le spese di giustizia. Mezzo semplice  ed efficace per disincentivare il contenzioso… a carico delle parti private.

Altro esempio: i giudizi di equa riparazione (Legge Pinto). Essendo quasi tutti gli esiti a favore delle parti private, il legislatore aveva già messo le… mani avanti, disponendo che le spese andassero liquidate in ragione della metà della tariffa ordinaria. Ma evidentemente tale zelo non appariva sufficiente. Per cui gli importi delle spese a carico delle P.P.A.A. resistenti solo calcolati dai Giudici in misura minore di guisa che è normale leggere che un processo Pinto alla Corte d’Appello, è “remunerato” con 3-400 euro o un giudizio al TAR con 2-400 euro.

E si potrebbe andare avanti, con risultati (quasi) sempre simili. Certo c’è da chiedersi se tali risultati siano dovuti più che alla “timidezza”, che non appare sempre come connotato della giustizia italiana, come confermano i processi a Ministri, non ultimi quelli a Salvini per decisioni governative (tutte) politiche, ma piuttosto ad un (malinteso) senso dell’interesse pubblico. Per cui ci si sente gratificati dal limitare gli esborsi a carico delle (disastrate) finanze italiane. L’ingenuità (almeno) di tale comportamento è che se si rende più economico il litigare al soccombente, il risultato sarà quello di aumentare il numero delle resistenze in giudizio infondate. Meglio seguire il consiglio di Talleyrand ai funzionari francesi “surtout pas trop de zèle”. Ma ancor di più l’interesse pubblico non è tanto un rapporto di dare e avere, tra incassato e speso. È in primo luogo l’affetto, la solidarietà tra cittadini della stessa comunità, compresi governati e governanti. Se la si scuote o la si svuota, con espedienti e artifizi da causidico, s’incrina e alla fine si distrugge la stessa comunità e istituzione politica. Cammino che in gran parte abbiamo già percorso.

Teodoro Klitsche de la Grange

INTERVISTA AD ORLANDO (VITTORIO EMANUELE), di Teodoro Klitsche de la Grange

INTERVISTA AD ORLANDO (VITTORIO EMANUELE)

Nubi minacciose si addensano sulla legge Severino: lega e radicali la vogliono – dice la stampa- abrogare per referendum. Un’invadenza inammissibile e sguaiata della volontà popolare in una materia (e vicenda) riservata alle élite. Allo scopo di farcela chiarire, abbiamo chiesto un’intervista ad Orlando, cioè a Vittorio Emanuele (e non al ministro PD) autorevolissimo statista e giurista. Ci è parso il più titolato a discuterne. E gentilmente ce l’ha concessa.

Caro Presidente che ne pensa della giurisdizione “politica” (e ordinaria) nei confronti delle massime autorità dello Stato?

Che ho scritto proprio della massima, cioè, ai miei tempi, quella del Re. Questi è inviolabile e ciò “significa che la persona del monarca non è soggetta ad alcuna giurisdizione; o, in altri termini, non esiste nello Stato alcuna autorità o potere capace di esercitare un’azione coercitiva sulla persona del Re. Il che importa, pure, che Egli non può sottostare al comando di alcuna autorità, non potendosi dare, nel campo del diritto, un comando che non sia assicurato da sanzioni coattive”. Se c’è un potere che “comanda” al Re o a similari “organi sovrani” significa il sovrano è colui che giudica e non chi è giudicato.

Ma così si crea un potere irresponsabile.

Ed è inevitabile: “un aspetto della nozione di inviolabilità dà luogo al concetto di irresponsabilità politica…Quanto poi a tutta la giurisdizione penale, poiché essa dà sempre luogo, in atto o in potenza, ad una coazione fisica, esercitata sulla persona, la norma dell’inviolabilità importa che il Re non può mai esservi sottoposto. Il che significa che, astrattamente, il Re potrebbe commettere un reato e restare impunito… ” per cui il principio onde il Re è sottratto ad ogni giurisdizione è imposto da una assoluta necessità; “poiché ognun vede come quell’autorità (per es., un giudice istruttore), che potesse disporre con un suo ordine della libertà e della persona del Capo dello Stato, avrebbe virtualmente un potere superiore; non sarebbe possibile distinguere l’arresto del Re dalla destituzione di esso. Il che importerebbe una contraddizione anarchica, poiché il Re non sarebbe più un Organo Supremo, ed anzi il Capo dello Stato il quale, per ciò stesso, non può nello Stato ammettere alcun superiore”.

Potrebbe spiegarcela più in dettaglio?

Certo. L’irresponsabilità può “considerarsi innanzi tutto da un punto di vista di ordine politico e poi da un punto di vista giuridico. Politicamente pare che abbia un’elevata ragione e risponda ad un interesse pubblico gravissimo il sottrarre la persona” del “sovrano” sia a censura diretta che ad “attriti pericolosi fra i più elevati poteri pubblici, che potrebbero poi degenerare in un dissidio irreparabile, col danno o della libertà dei cittadini o della forza dello Stato”. E poi vi sono altre forme di responsabilità che già Benjamin Constant considerava più consone alla natura del rapporto e della funzione.

Ma oltre che al Re, come Lei ha scritto, si applica anche agli “organi sovrani” dello Stato, al Parlamento per primo.

Come ho sostenuto questa è una specie particolare della “questione generale della natura dell’immunità parlamentare in relazione con la teoria degli organi sovrani”.

Ma così la giustizia non è più uguale per tutti…

Dicono nei talk-show. Ma se lo fosse non esisterebbe più lo Stato, come pensava un mio collega francese. La realtà è che ogni istituzione politica si fonda sul presupposto del comando/obbedienza, che ovviamente è un rapporto tra disuguali.

Perciò ritengo che è normale che in ogni regime politico vi sia un tale tipo di diseguaglianza. Questa è la regola e non l’eccezione e cioè “che le immunità parlamentari sono da considerarsi non come diritto di eccezione ma facciano parte, invece, del diritto comune e quindi si pongano in via di regole generali ed anzi come capisaldi di tutto l’ordinamento giuridico, dato, si intende, lo Stato rappresentativo”. Ossia quello che voi chiamate “democratico-liberale”.

E la storia dimostra che, pur contestato e anche se lesivo del principio di eguaglianza, in regimi democratici, il principio dell’immunità degli “organi sovrani” è stato sempre vigente “Questa forza di resistenza del principio… basterebbe da sola ad attestare la necessità del suo riconoscimento; possiamo aggiungere ora che vale a dimostrare che quel principio si pone come una condizione dell’istituto parlamentare, ed ha quindi in ciò il titolo di un vero e proprio diritto comune per quegli Stati il cui ordinamento su quell’istituto si fonda” come la vostra Repubblica.

E la ragione, ancor più per un regime democratico, è duplice: se non fosse la volontà popolare a decidere chi comanda, ma un ufficio giudiziario, sarebbe anche leso il principio che, in democrazia, è il popolo a eleggere (e non confermare) da chi vuol essere governato.

Per cui?

Meglio che sia il popolo e non altri a deciderlo. Come scriveva Machiavelli “i pochi sempre fanno a modo de pochi”. Per cui è meglio che lo facciano tutti.

Teodoro Klitsche de la Grange

Carl Schmitt, Romanticismo politico, a cura di Carlo Galli_recensione di Teodoro Klitsche de la Grange

Carl Schmitt, Romanticismo politico, a cura di Carlo Galli, il Mulino, Bologna 2021, pp. 248, 23 euro.

La grande attenzione con cui il pensiero di Carl Schmitt è stato considerato in Italia a far tempo dalla pubblicazione delle “Categorie del politico” ha (indotto e) prodotto anche una serie di ri-edizioni delle opere del giurista. A partire proprio dalle “Categorie del politico” (ora riedite da Il Mulino), dalla “Dittatura” e (a parte altro), fino ad adesso con “Romanticismo politico”. Questo viene pubblicato dal Mulino, curato come la precedente edizione (Giuffré 1981) da Carlo Galli, che vi ha premesso una nuova presentazione.

Prima di considerare quest’ultima, è bene sintetizzare quanto scriveva Schmitt sul romanticismo. Sostiene che “Il romanticismo è occasionalismo soggettivizzato: gli è infatti essenziale il rapporto occasionale col mondo, ma, al posto di Dio, è il soggetto romantico a occupare la posizione centrale. Partendo da questa, poi, trasforma il mondo, con tutto ciò che vi accade, in mero pretesto. Proprio questo spostamento dell’istanza suprema da Dio al soggetto geniale muta l’intera prospettiva, e porta alla luce l’occasionalismo nella sua purezza. Nei vecchi filosofi dell’occasionalismo, come Malebranche, era sì presente il concetto dissolvitore di occasio, ma la legge e l’ordine venivano ritrovati in Dio, l’Assoluto oggettivo”. Diversamente che nei filosofi dell’occasionalismo. “Ben diversamente avviene quando a realizzare la sua attitudine occasionalistica è l’individuo isolato ed emancipato”.

L’individuo così finisce per vagare nell’illimitato e nell’inafferrabile “L’occasione appare allora davvero come relazione con l’immaginario, e – secondo le diverse individualità dei romantici – con l’ebbrezza o il sogno, con l’avventura, la fiaba o rappresentazione magica. Da occasioni sempre nuove nascono mondi sempre nuovi, sempre occasionali, mondi senza sostanza, senza relazioni funzionali, senza sicura direzione, mondi privi di conclusione, di definizione, di decisione”.

E quando tale attitudine passa dall’estetica alla politica, ha un effetto disgregatore. Derivato dalla perdita di contatto – e quindi di “presa” sull’oggetto. Proprio da ciò consegue che il romanticismo “è al servizio di altre energie non romantiche, e la sua sublime superiorità rispetto alle definizioni e alle decisioni si rovescia in un accompagnamento servile di forze e decisioni romantiche”. Ma il tutto ha influenzato l’epoca moderna e post-romantica “Soltanto in una società minata dall’individualismo la produttività estetica del soggetto poteva porsi a sé stessa come centro spirituale della realtà”.

Scrive Galli nella presentazione che a giudizio di Schmitt “La mancanza di un rapporto causale o normativo fra soggetto e oggetto, fra romantico e mondo, dà luogo nel romanticismo a una produttività che consiste nel costruire un mondo soggettivo e fluttuante, esclusivamente estetico, elaborato con materiali presi a prestito da ogni ambito della realtà effettuale”.

Il romanticismo è “un rischio immanente alla modernità, una malattia esplosa in una fase storica determinata, ma in agguato, latente, nelle strutture profonde del pensiero moderno… Il soggettivismo moderno e la sua dialettica, la sua presunzione e la sua nemesi; il logos che è chiacchiera: tutto ciò è la posta in palio, in Romanticismo politico”.

Il pensiero borghese ne condivide i limiti “all’interno della radicata sfiducia schmittiana nel dispositivo razionale moderno che dà al soggetto il potere di disporre  dell’oggetto, di concettualizzarlo pienamente, borghese è chi crede che con la libertà soggettiva si possa costituire la politica, che invece passa attraverso il conflitto e la forma”. E ancora esistono altri romanticismi, quelli contemporanei dell’uomo post-moderno nel mondo della realtà virtuale “con il suo preteso protagonismo e con la sua reale subalternità”. “C’è da chiedersi insomma se, dal tempo del romanticismo ottocentesco attraverso il tempo dell’irrazionalismo avanguardistico primo-novecentesco fino all’epoca post-moderna, il rapporto fra oggettività, ma più in generale fra razionalità e non-razionalità, ruoti su sé stesso presentando sempre, in facce diverse, la medesima indeterminatezza”.

Due considerazioni, partendo da quella di Galli sui romanticismi contemporanei, che contribuiscono a rendere di interesse anche attuale questo saggio di Schmitt, risalente a circa un secolo fa. L’attitudine romantica (ma non solo) a soggettivizzare e esteticizzare (e così de-politicizzare) l’oggetto, soprattutto politico, è evidente nella c.d. “antipolitica”, almeno in gran parte di essa. La politica ha a che fare con oggetti concreti e rapporti reali: potere e libertà, amico e nemico. Ma se un’azione, un uomo o un comportamento viene giudicato non sulle capacità di attingere alla funzione della politica, ma sull’apprezzabilità estetica (o altro), il risultato è una (cattiva) propaganda. Che Achille fosse bello e valoroso non significava che non fosse pericoloso, almeno per i troiani, né che occorre giudicare politicamente la caduta di Troia dalla poesia dell’Iliade. Cosa che nella comunicazione contemporanea è praticata in continuazione non solo confondendo la politica con l’estetica, ma anche con altre “essenze” (Freund).

La seconda: non solo la politica, ma anche il diritto si regge sul rapporto equilibrato tra soggetto ed oggetto. Anzi il problema (principale) dell’applicazione del diritto è che la decisione dell’applicatore sia conforme al rapporto giuridico ed alla normativa ad esso applicabile.

Se non vi siano istituti e norme ad assicurare tale ragionevole corrispondenza, il soggettivismo del funzionario straripa in arbitrio illimitato. Magari dal “sistema” giustificato moralmente più che esteticamente. Tuttavia è proprio il pensiero borghese ad aver creato le più raffinate forme ed istituti per garantire – per quanto possibile – la corrispondenza tra diritto e decisione concreta (come, ad esempio la distinzione dei poteri – o i controlli di legittimità). Quindi il romanticismo politico, sotto tale aspetto, appare come una degenerazione (anche) rispetto al costituzionalismo liberale, la cui diffidenza verso la soggettività di governanti (e funzionari) emerge prepotente.

Teodoro Klitsche de la Grange

Corrado Ocone Salute e libertà, a cura di Teodoro Klitsche de la Grange

Corrado Ocone Salute e libertà. Un dilemma storico-filosofico Rubbettino Soveria Mannelli 2021, pp. 125, euro 14,00

Il dilemma a cui si riferisce il titolo può lato sensu essere riportato al più generale potere e libertà, o anche paura e libertà e al ruolo della paura nella formazione-concezione dello Stato e nella modernità.

Ossia un’opposizione che ricorre nel pensiero politico, filosofico e giuridico moderno, riproposta da un anno a questa parte con riferimento alla pandemia, quindi attualizzazione di un dilemma costante. E in effetti, il rapporto paura/libertà è esaminato dall’autore riepilogando brevemente ciò che ne pensavano alcuni tra i maggiori filosofi: da Hobbes a Locke, da Machiavelli a Hegel (limitandoci ai più noti). Scrive Ocone sulla paura della modernità distinguendo i ruoli che aveva in Hobbes e Machiavelli: nel primo “È proprio sull’istinto di sopravvivenza dei singoli, sul loro conato ad autopreservarsi, che nasce lo Stato … E il suo compito è legato al raggiungimento di questo fine, cioè dare sicurezza /relativa) e allontanare (nella misura del possibile) la sempre incombente possibilità di morte … Il meccanismo securitario messo qui in campo assume su di sé il monopolio della forza legittima proprio per garantire la vita, l’esistenza dei contraenti”. Così la paura è resa “produttiva di politica” generando (e giustificando) l’ “istituzione di protezione”. Non era così nel mondo pre-moderno, dove il ruolo aggregante (e legittimante) era rivestito dal coraggio e dalla virtù; ma “In epoca moderna questo scenario cambia: la paura è intrinsecamente unita alla politica, ne è il centro e l’origine, il fondamento … Potremmo individuare due modalità in cui questa intrinsecità si manifesta: una, sicuramente trionfante, che è quella di Hobbes; l’altra, facente invece capo a Machiavelli. Da una parte, assistiamo pertanto alla neutralizzazione politica della paura; dall’altra, a una politica che incorpora la paura, per così dire. Al razionalismo formale dell’una corrispondente la ragione concreta e intrisa di passioni, sia “positive” o “calde” sia “negative” o “fredde”, dell’altra”. Tuttavia la democrazia liberale contemporanea ha rimosso tale origine; peraltro costantemente sottesa; probabilmente perché il “loro meccanismo funzionava nella prassi. Oggi ci poniamo con più forza la questione da un punto di vista teorico perché quel meccanismo si è inceppato, e andato in crisi e noi viviamo in quella crisi”. Riemerge prepotentemente con l’emergenza, e quindi con la crisi pandemica, con il “terrore sanitario” e il governo che limitava i diritti, anche garantiti dalla Costituzione, ponendo così la domanda se “La suddetta politica di controllo e disciplinamento esiste effettivamente? È intenzionale o una conseguenza di fatto? Ed è diretta al mero dominio, o anche a un dominio indirizzato verso certi fini o non altri?”. Con la conseguenza di doverla affrontare – anche per il futuro – evitando di buttare via “il bambino con l’acqua sporca”. Cioè di tenere insieme sia il meccanismo sanitario-securitario che la garanzia di spazi di libertà individuale e sociale (che è poi il problema principale del pensiero politico) e del liberalismo. Scriveva De Maistre su sovranità e libertà che “il più grosso problema europeo è di sapere come si possa ridurre il potere sovrano senza distruggerlo”. Ed in effetti (quasi) tutti i pensatori, soprattutto liberali se lo sono posto.

Lo Stato liberale, come scrive Carl Schmitt è uno Status mixtus, in cui sono compresenti sia principi di forma politica cioè fondativi del potere sia dello Stato “borghese di diritto” cioè limitativi del potere. Conciliarli non è facile, ma è sicuro che nella storia probabilmente il più raffinato sistema di controllo e limitazione del potere è quello organizzato nello Stato di diritto. Già la disciplina dello Stato di eccezione – che giustamente Agamben vede istituito proprio dalla rivoluzione borghese – ne appare il massimo possibile. Oltre quello c’è solo la rivoluzione o il colpo di Stato. Ma anche nella regolamentazione della giustizia politica, di quella amministrativa, del potere amministrativo-burocratico è evidente la volontà di conservarli tenendoli insieme. Come scritto nel Federalista se ad esser governati dovessero essere degli angeli, non ci sarebbe nessun bisogno di governi. Se a governare fossero gli angeli, non sussisterebbe la necessità di controlli sul governo. Ma dato che gli angeli stanno in cielo e non sulla terra, occorrono i governi e i controlli sui medesimi. Che è poi, il fondamento di quell’antropologia realistica comune al liberalismo come ad altre ideologie politiche.

Tuttavia è stato prospettato che la crisi si debba prorogare proprio per far durare i poteri d’emergenza e “approfittare del Covid non per tornare allo status quo ante ma per fare le riforme strutturali di cui abbiamo bisogno”. Ma oltre “a una eccessiva dose di costruttivismo sociale, una frase del genere contiene di fatto una volontà di controllo del potere non indifferente. L’emergenza viene vista come opportunità, o “felice” coincidenza, per imporre un controllo diverso”.

E a farlo sono sempre i soliti noti, ragione principe per diffidarne.

Teodoro Klitsche de la Grange

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