Questa elezione, preparatevi all’imprevisto

Anche se Trump vincesse le elezioni del 5 novembre, potrebbe perdere il conteggio il 6 gennaio

1 novembre

Nelle ultime tre settimane ho scritto e pubblicato puntate della mia serie in più parti sulla tassazione. Ma mettiamo da parte la tassazione per un momento e parliamo invece di rappresentanza .

Martedì 5 novembre 2024, il popolo americano esprimerà il proprio voto per la carica di presidente. Il ruolo non potrebbe essere più importante; la scelta non potrebbe essere più netta; l’esito non potrebbe essere più incerto.

I sondaggi elettorali si sono ripetutamente dimostrati inaffidabili e solo un pazzo indicherebbe uno qualsiasi di essi come prova di ciò che accadrà. Anche se i sondaggi fossero affidabili, ognuno di essi dice qualcosa di diverso. La stessa equità del diritto di voto è in discussione, con il timore che l’integrità delle elezioni possa essere compromessa dalle schede di elettori non eleggibili, dalla distruzione delle schede di elettori eleggibili, dall’introduzione di schede fraudolente, dal deliberato conteggio errato delle schede espresse, dalle schede acquistate e pagate da poteri che lavorano invisibili. In tempi normali, Trump vincerebbe a valanga, ma questi non sono tempi normali. Questi sono i giorni dell’Eschaton americano.

Tuttavia, immaginiamo, speriamo, che il 5 novembre emerga un chiaro vincitore; e speriamo ancora che il cognome di questo chiaro vincitore inizi con la “T”. E allora? I democratici sospireranno, scuoteranno la testa per il cattivo gusto del pubblico americano e aspetteranno Harris 2028? Trump, Vance, Kennedy e Gabbard avranno il permesso di inaugurare una nuova era di grandezza americana, mentre una nazione grata si consolida dietro di loro?

Sembra improbabile. No, le elezioni di martedì non saranno la fine dei nostri tempi inquieti. Non saranno nemmeno la fine dell’inizio di quei tempi.

Per capire perché dobbiamo parlare di…

Come vengono certificate e conteggiate le elezioni

Il lunedì dopo il secondo mercoledì di dicembre degli anni delle elezioni presidenziali è stabilito come data in cui gli elettori presidenziali si incontrano e votano. Nel 2024, tale incontro è il 16 dicembre.

Quel giorno, le delegazioni del collegio elettorale si incontreranno separatamente nei rispettivi stati presso i rispettivi capitolini per esprimere il proprio voto per il Presidente e il Vicepresidente. Gli elettori conteranno quindi i risultati e firmeranno i certificati noti come Certificati del Voto.

Questi Certificati del Voto saranno poi confezionati con i Certificati di Accertamento forniti dai governatori degli stati. I pacchetti saranno poi firmati, sigillati e inviati tramite posta raccomandata al Presidente del Senato degli Stati Uniti, ovvero alla Vicepresidente Kamala Harris.

Una volta che il vicepresidente Harris riceverà i pacchi, sarà il momento di contare i voti. Il processo con cui vengono contati i voti elettorali è regolato dalla legge federale nota come Electoral Count Act e reperibile in 3 USC § 15. Per coloro che non amano leggere il gergo legale, ecco come funzionerà:

• Il 6 gennaio 2025, il Presidente del Senato convocherà una sessione congiunta della Camera e del Senato per lo spoglio dei voti elettorali.
• Durante la sessione, i voti di ogni stato saranno aperti in ordine alfabetico. Se vengono ricevuti più risultati da uno stato, saranno accettati solo quelli certificati dall’autorità legale dello stato. In caso di disaccordo, i voti certificati dal governatore dello stato saranno considerati definitivi.
• Dopo l’apertura delle votazioni di ogni stato, le obiezioni alle votazioni saranno presentate per iscritto. Se ci sono obiezioni, entrambe le camere discuteranno le obiezioni separatamente; il Congresso potrà respingere i voti elettorali di uno stato solo se entrambe le camere saranno d’accordo a farlo.
• Verranno quindi conteggiati i voti elettorali, esclusi quelli revocati a seguito di opposizioni accolte, e la presidenza verrà assegnata al vincitore.

Ora, guarda caso, ho scritto molto sull’Electoral Count Act. Se sei un lettore di lunga data di Contemplations on the Tree of Woe, potresti aver letto i miei due articoli del 2020 sull’argomento, intitolati Who Counts the Votes of the Presidential Elettors? e If Chaos is a Ladder, America’s Election Laws are an Elevator . In quei due articoli, Ho evidenziato una serie di problemi importanti con il 3 USC § 15, tra cui (a) sembrava conferire pieno potere al Vicepresidente per gestire lo spoglio elettorale e (b) rendeva estremamente facile per il Congresso sollevare obiezioni ai voti elettorali, offrendo al contempo pochi mezzi per risolvere tali obiezioni.

Quando ho avanzato queste argomentazioni nel 2020, sono state apertamente ridicolizzate dai giuristi tradizionali. Un certo “William A. Jacobson” di Legal Insurrection ha scritto un pezzo particolarmente insipido che denigrava la mia istruzione e il mio ragionamento. A quanto pare, ovviamente, avevo ragione e lui torto. I rischi legali che ho evidenziato erano piuttosto reali. Possiamo essere certi che i rischi legali erano reali, perché nel 2022 il Congresso ha modificato 3 USC § 15 per risolvere tutti i problemi che ho detto essere problemi che il signor Jacobson ha insistito non essere. ¹ È stata solo l’acquiescenza di Pence e Trump (in mancanza di un termine migliore) al presunto risultato delle elezioni che ha evitato la crisi che avevo sottolineato come possibile.

Gli aggiornamenti del 2022 dell’Electoral Count Act sopra menzionati hanno fatto tre cose:

• Hanno chiarito che il ruolo del Vicepresidente è esplicitamente “ministeriale”, affermando che “il Presidente del Senato non avrà alcun potere di determinare, accettare, respingere o altrimenti giudicare o risolvere autonomamente le controversie sul corretto certificato di accertamento della nomina degli elettori, sulla validità degli elettori o sui voti degli elettori”.
• Hanno reso più difficile per i membri del Congresso opporsi al voto elettorale di uno stato. Nella versione del 2020 del 3 USC § 15, le obiezioni dovevano essere firmate da un solo rappresentante e senatore. Nella versione del 2022, le obiezioni devono essere firmate da almeno un quinto sia dei senatori che dei membri della Camera.
• Limitano i motivi di opposizione a due motivi ben precisi, vale a dire la mancanza di una certificazione legittima o un voto espresso in modo irregolare.

Quindi, tutto è sistemato, giusto? Non così in fretta, perché…

I democratici hanno un piano per bloccare l’elezione di Trump

La strategia democratica per impedire a Trump di essere eletto se vincesse il voto elettorale si basa sulla seguente argomentazione legale:

1. Donald Trump ha dato inizio a un’insurrezione incitando i suoi seguaci ad attaccare il Campidoglio il 6 gennaio 2021.
2. La Sezione 3 del XIV Emendamento stabilisce che un ex presidente che abbia preso parte a un’insurrezione non è idoneo a ricoprire la carica di presidente.
3. Pertanto, Donald Trump non è idoneo a ricoprire la carica di presidente.
4. Se Donald Trump non è idoneo a ricoprire la carica di presidente, votare a favore di Donald Trump per ricoprire la carica di presidente sarebbe, per definizione, un voto irregolare.
5. 3 USC § 15(d)(2)(b)(ii)(II) consente ai membri del Congresso di opporsi al conteggio di un voto elettorale se il voto dell’elettore non è stato espresso regolarmente.
6. Pertanto, i membri del Congresso possono opporsi al conteggio di tutti i voti elettorali per Donald Trump.

Supponendo che i democratici abbiano la maggioranza alla Camera e al Senato, tutto ciò che devono fare è sostenere ogni obiezione, et voilà! Tutti i voti elettorali di Trump saranno scartati.

Questo argomento è infallibile? No, certo che no. Ma è certamente legittimo (o illegittimo) quanto gli argomenti avanzati nel 2020. Vedete…

La clausola di squalifica è piuttosto ambigua e quindi sfruttabile

La Sezione 3 del XIV Emendamento, nota come “Clausola di squalifica”, fu aggiunta dopo la Guerra Civile per impedire a coloro che si erano impegnati in insurrezioni o ribellioni contro gli Stati Uniti, o che avevano fornito aiuto e conforto ai suoi nemici, di ricoprire cariche federali o statali. Prendeva di mira specificamente gli individui che avevano precedentemente giurato di sostenere la Costituzione (come funzionari federali o membri del Congresso) e che in seguito avevano infranto quel giuramento sostenendo la Confederazione o ribellandosi in altro modo agli Stati Uniti. Per intero, recita quanto segue:

Nessuna persona potrà essere Senatore o Rappresentante al Congresso, o elettore del Presidente e del Vicepresidente, o ricoprire alcuna carica, civile o militare, sotto gli Stati Uniti, o sotto qualsiasi Stato, che, avendo precedentemente prestato giuramento, come membro del Congresso, o come funzionario degli Stati Uniti, o come membro di qualsiasi legislatura statale, o come funzionario esecutivo o giudiziario di qualsiasi Stato, di sostenere la Costituzione degli Stati Uniti, abbia preso parte a un’insurrezione o ribellione contro la stessa, o abbia fornito aiuto o conforto ai suoi nemici. Ma il Congresso può, con un voto di due terzi di ciascuna Camera, rimuovere tale incapacità.

La clausola di squalifica è tra le peggio scritte nella Costituzione. Immagina che la clausola reciti semplicemente “Una persona sarà condannata a morte se avrà preso parte a un’insurrezione”. Cosa ci direbbe esattamente quella clausola? Ci direbbe sicuramente che la punizione per l’insurrezione è la morte. Ma non ci direbbe nulla sulla definizione di “insurrezione”, su come si determina se qualcuno ha “preso parte a un’insurrezione” e con quale processo viene presa questa determinazione. Un arresto è sufficiente? E che dire di un’incriminazione da parte di una giuria popolare? E che dire di una sentenza civile? E che dire di un verdetto penale? E che dire semplicemente dell’opinione di un membro del Congresso o di un senatore o di un governatore o di un giudice?

Il linguaggio della clausola di squalifica è più complesso, ma il problema è lo stesso. Squalifica automaticamente coloro che hanno “preso parte all’insurrezione”, ma non fornisce alcuna definizione di cosa significhi né alcun processo in base al quale un candidato possa essere giudicato come se lo avesse fatto. La clausola di squalifica non definisce nemmeno “ufficiale” degli Stati Uniti, e molti studiosi hanno sostenuto che il Presidente degli Stati Uniti non è un ufficiale; le ragioni di ciò sono così complesse che non abbiamo spazio per approfondirle qui.

È una scommessa sicura che la maggior parte dei lettori di questo blog non pensa che Trump abbia preso parte all’insurrezione il 6 gennaio; che lo abbia fatto o meno è irrilevante per la discussione che segue. Ciò che noi, contemplatori a tema Conan, crediamo non ha importanza. Ciò che conta è ciò che credono il Congresso e le Corti. Quindi cosa credono?

Bene, nel settembre 2023, la clausola di squalifica è stata contestata in Colorado da elettori (apparentemente) repubblicani che chiedevano che Trump venisse rimosso dalla scheda elettorale del Colorado in base ai motivi del 14° emendamento. La Corte distrettuale del Colorado, di fronte alla clausola eccezionalmente vaga, ha stabilito quanto segue:

• La definizione di insurrezione è “un uso pubblico della forza o della minaccia della forza … da parte di un gruppo di persone … per ostacolare o impedire l’esecuzione della Costituzione degli Stati Uniti”.
• La questione se Trump “abbia preso parte all’insurrezione” doveva essere determinata al processo come una questione di fatto secondo lo standard della “preponderanza delle prove” (ad esempio lo standard del diritto civile piuttosto che lo standard del diritto penale della “prova oltre ogni ragionevole dubbio”);
• In base alla preponderanza delle prove presentate al processo, Trump ha preso parte all’insurrezione; e
• Nonostante abbia preso parte all’insurrezione, Trump non ha potuto essere rimosso dalla scheda elettorale, perché il Presidente non è un funzionario degli Stati Uniti ai sensi della clausola di squalifica.

Un finale un po’ a sorpresa!

Non volendo accettare la sconfitta, i querelanti hanno fatto ricorso alla Corte Suprema del Colorado. Il 19 dicembre 2023, la Corte Suprema del Colorado ha emesso una sentenza 4-3 a favore dei querelanti, affermando che:

• Non era necessario definire l’insurrezione, perché Trump si era impegnato in un’insurrezione secondo qualsiasi definizione ragionevole di essa; e
• Ai fini della clausola di squalifica, il Presidente è un funzionario degli Stati Uniti.

Di conseguenza, la Corte Suprema del Colorado ha annullato la sentenza della Corte Distrettuale e ha squalificato Trump dalle elezioni del Colorado.

E, di conseguenza, la campagna di Trump ha fatto ricorso alla Corte Suprema degli Stati Uniti. Il 4 marzo 2024, la Corte Suprema degli Stati Uniti si è schierata con Trump, emettendo una sentenza unanime secondo cui il Congresso ha il potere esclusivo di far rispettare la Sezione 3.

Secondo Trump contro Anderson, né le corti statali né quelle federali possono dichiarare un candidato non idoneo a una carica a meno che e finché un atto del Congresso non conceda loro esplicitamente tale potere. La Corte ha emesso questa sentenza perché temeva che consentire a ogni stato di applicare la Sezione 3 in modo indipendente avrebbe portato a risultati incoerenti, creando un “patchwork” in cui un candidato potrebbe essere idoneo in alcuni stati ma squalificato in altri. Questa incoerenza, ha sostenuto la Corte, avrebbe minato l’integrità elettorale e la coerenza nazionale nelle elezioni federali, rendendo quindi necessario il ruolo esclusivo del Congresso nell’applicazione di tali requisiti per una carica federale.

Sfortunatamente, come spesso accade nelle decisioni della Corte Roberts, la Corte Suprema è riuscita a pronunciarsi sulla questione senza effettivamente pronunciarsi sulla questione. Sì, la decisione ha stabilito se gli stati possono o non possono squalificare i candidati unilateralmente; ma non ha risolto nessuna delle questioni più ampie sul fatto che le azioni di Trump costituissero un’insurrezione ai sensi della Sezione 3 o su come il Congresso potrebbe agire per far rispettare questa clausola.

Quindi, a partire da oggi (30 ottobre 2024):

• Resta poco chiara la questione se il Presidente possa essere considerato un funzionario degli Stati Uniti nel contesto della clausola di squalifica;
• La definizione esatta di cosa significhi “insurrezione” nel contesto della clausola di squalifica rimane poco chiara;
• Il giusto processo richiesto per determinare se qualcuno ha “preso parte a un’insurrezione” resta poco chiaro, incluso come questa determinazione debba essere presa, da chi e in base a quale standard di prova.
• I mezzi con cui il Congresso può far rispettare tale determinazione restano poco chiari. Deve approvare una legge per consentire agli stati di farla rispettare? Può farlo direttamente il 6 gennaio?

Nessuno conosce la risposta a nessuna delle domande. Chiunque dica di conoscere la risposta sta mentendo. Data la grande incertezza, i democratici hanno ampio spazio per agire per fermare Trump con l’argomento che ho delineato sopra.

Se dovessero tentare di farlo, ovviamente, le cose si metterebbero male. Come minimo, sprofonderebbero in una crisi costituzionale di contenziosi e contro-contenziosi. Se ciò accadesse, le cose potrebbero diventare molto strane, perché…

L’Electoral Count Act potrebbe non essere costituzionale

Supponiamo che i democratici applichino la strategia di cui sopra e respingano tutti i voti elettorali per Trump. Pertanto, vengono contati solo i voti per Harris e Harris vince la presidenza. Supponiamo inoltre che la Corte Suprema sembri probabile che sia d’accordo con questo. Anche così, i repubblicani hanno una contro-strategia alla strategia democratica che funziona così:

1. Il rifiuto dei democratici di contare i voti elettorali è nato ai sensi dell’Electoral Count Act.
2. L’Electoral Count Act è incostituzionale.
3. Pertanto, il rifiuto dei democratici di contare i voti elettorali deve essere respinto.

L’argomentazione secondo cui 3 USC § 15. è incostituzionale è stata elaborata ampiamente (124 pagine!) dal professore di legge Vasan Kesavan in un articolo fondamentale di revisione del diritto, ” Is the Electoral Count Act Unconstitutional?” 80 NC L. Rev. 2001. Kesavan ha concluso che l’Electoral Count Act era, di fatto, incostituzionale. In particolare, ha scritto:

L’argomento strutturale rivela che l’Electoral Count Act è incostituzionale… A prima vista, l’Electoral Count Act, nella misura in cui è una legge che ha valore legale, viola chiaramente il principio anti-vincolante della creazione di norme. Questo è forse l’argomento strutturale più forte contro la costituzionalità dell’Electoral Count Act. Inoltre, l’Electoral Count Act è anche incostituzionale nel suo potenziale funzionamento nel conteggio dei voti elettorali. La procedura bicamerale di 3 USC § 15 viola il principio anti-Senato delle elezioni presidenziali, il principio Chadha della creazione di leggi e il principio anti-Presidente delle elezioni presidenziali. Infine, nella misura in cui la convenzione congiunta respinge i voti elettorali contenuti nei certificati elettorali autentici in quanto non “regolarmente forniti”, l’Electoral Count Act viola il principio anti-Congresso delle elezioni presidenziali, il principio pro-stati e pro-legislature statali delle elezioni presidenziali e il principio pro-elettori delle elezioni presidenziali.

Quindi cosa succede se il Congresso sostiene un’obiezione al conteggio dei voti elettorali di Trump ai sensi del 3 USC § 15; ma Trump vince una causa che fa sì che il 3 USC § 15 venga respinto? Di nuovo: nessuno lo sa.

Kasavan, scrivendo nel 2001, concluse che se le cose fossero diventate davvero pazze, allora sarebbe entrato in vigore il 20° Emendamento. Il 20° Emendamento afferma:

Il Congresso può, tramite legge, stabilire il caso in cui né un Presidente eletto né un Vicepresidente eletto siano qualificati, dichiarando chi agirà in tal caso come Presidente, o il modo in cui verrà selezionato colui che agirà, e tale persona agirà di conseguenza finché un Presidente o un Vicepresidente non saranno qualificati.

Il Congresso, infatti, ha provveduto per legge a questo caso. La legge è il Presidential Succession Act del 1947, e stabilisce la linea di successione per il Presidente come Vice Presidente, Speaker della Camera, Presidente Pro Tempore del Senato e poi Segretario di Stato.

Rinfreschiamoci. A questo punto, abbiamo dato per scontato che Trump abbia vinto il voto elettorale; un Congresso democratico ha utilizzato la clausola di squalifica per respingere il voto elettorale ai sensi dell’Electoral Count Act; la Corte Suprema ha respinto l’Electoral Count Act come incostituzionale; è sorta una crisi costituzionale che ha portato all’entrata in vigore del 20° emendamento; e l’entrata in vigore del 20° emendamento ha innescato il Presidential Succession Act.

Ciò significherebbe che la presidenza passerebbe automaticamente al vicepresidente Harris… a meno che l’elezione non sia contestata abbastanza a lungo da avere importanza. Il mandato del vicepresidente Harris sarà scaduto insieme a quello di Trump. Allora il presidente sarebbe chiunque sarà il presidente della Camera nel 2025. Chi sarà, non ne ho idea.

Ma alla fine abbiamo una conclusione. Una risposta definitiva su chi guiderà il nostro Paese se tutto il resto fallisce. Giusto? Be’, in realtà…

Anche il Presidential Succession Act potrebbe essere incostituzionale

Durante un’udienza congiunta del settembre 2003 davanti al Comitato per le regole e l’amministrazione e al Comitato per la magistratura del Senato degli Stati Uniti , M. Miller Baker disse :

L’Atto del 1947 è probabilmente incostituzionale perché sembra che il Presidente della Camera e il Presidente pro tempore del Senato non siano “Ufficiali” idonei ad agire come Presidente ai sensi della clausola di successione. Questo perché, riferendosi a un “Ufficiale”, la clausola di successione, presa nel suo contesto nella Sezione 1 dell’Articolo II, probabilmente si riferisce a un “Ufficiale degli Stati Uniti”, un termine tecnico ai sensi della Costituzione, piuttosto che a qualsiasi ufficiale, che includerebbe ufficiali legislativi e statali a cui si fa riferimento nella Costituzione (ad esempio, il riferimento agli ufficiali della milizia statale che si trova nell’Articolo I, Sezione 8). Nella sezione successiva dell’Articolo II, il Presidente è autorizzato a “richiedere il parere, per iscritto, dell’Ufficiale principale in ciascuno dei Dipartimenti esecutivi” e a nominare, con il consiglio e il consenso del Senato, “Ufficiali degli Stati Uniti”. Questi sono gli “Ufficiali” a cui probabilmente si riferisce la clausola di successione. Questa lettura contestuale è confermata dagli appunti di Madison della Convenzione costituzionale, che rivelano che il Comitato di stile della Convenzione, che non aveva l’autorità di apportare modifiche sostanziali, sostituì “Funzionario” nella clausola di successione al posto di “Funzionario degli Stati Uniti”, probabilmente perché il Comitato riteneva ridondante la frase completa.

Questa linea di ragionamento è stata ampiamente esplorata in un articolo della Stanford law review (Akhil Amar e Vikram Amar, “ Is the Presidential Succession Law Constitutional ,” 48 Stanford L. Rev., 1995), che è giunto alla stessa conclusione.

Cosa significa se la linea di successione presidenziale viene ritenuta incostituzionale?

Dobbiamo semplicemente saltare il Presidente della Camera e il Presidente pro tempore del Senato e procedere al Segretario di Stato? La Corte Suprema decide? La Corte Suprema rimanda la questione al Congresso? Ma cosa succede se il Congresso non riesce a mettersi d’accordo?

Di nuovo, nessuno lo sa. Potremmo facilmente finire in una situazione in cui più persone affermano di essere tutte il Presidente! Tali situazioni vengono solitamente risolte con una tecnologia legale avanzata chiamata “uomini con le pistole”.

Spero che questo ti abbia chiarito tutto!

La nostra lunga e tortuosa analisi della situazione ci ha portato a concludere che l’esito delle elezioni presidenziali del 2024 potrebbe essere:

1. Harris, se Harris vincerà le elezioni;
2. Trump, se Trump vincesse il voto elettorale e i democratici non si opponessero ai sensi dell’Electoral Count Act e del XIV emendamento;
3. Harris, se Trump vincesse le elezioni, i democratici si opporrebbero ai sensi dell’Electoral Count Act e del XIV emendamento, e Trump acconsentirebbe all’obiezione;
4. Trump, se Trump vincesse il voto elettorale, i democratici si opponessero, Trump farebbe appello contro la loro obiezione alla Corte Suprema e la Corte Suprema stabilirebbe che Trump non può essere squalificato ai sensi del XIV Emendamento;
5. Il Presidente della Camera, se Trump vince il voto elettorale, i democratici si oppongono, Trump fa appello contro la loro obiezione alla Corte Suprema e la Corte Suprema stabilisce che l’Electoral Count Act è incostituzionale, innescando il 20° emendamento, innescando il Presidential Succession Act; e
6. Praticamente chiunque, se quanto sopra si verificasse e il Presidential Succession Act venisse ritenuto incostituzionale… E non ho ancora esaurito tutte le possibilità.

Ora, ovviamente, il corso più ordinario degli eventi è semplicemente il n. 1 o il n. 2. Storicamente, il 75% delle nostre elezioni presidenziali sono state piuttosto di routine, senza imbrogli o imbrogli nello spoglio elettorale. ² Ma il 75% non è il 100%. Resta la possibilità che questa volta sarà diverso. Io, per primo, mi aspetto il peggio.

Ma poi… lo faccio sempre.

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