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LA SOCIETÁ DEI DIRITTI E IL DILAGARE DEI DIVIETI, di Teodoro Klitsche de la Grange

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PREFAZIONE

Sottopongo ai lettori di Italia e il Mondo un mio intervento svolto ad un congresso del PLI nel 2005, perché la tematica ivi trattata appare ancora – anzi forse di più – di attualità. Sostenevo lì che: a) la visione dello Stato come “oppressivo” e “conculcatore” di diritti era non errata ma parziale b) questo perché lo Stato sociale come sviluppatosi nel ‘900 era connotato anche dall’aver assunto, quale proprio compito, l’erogazione di prestazioni assai superiori a quelle dello Stato ottocentesco c) e così aveva esteso il proprio obbligo di protezione non solo all’esistenza collettiva ed individuale (al “vivere” crociano) ma anche al “ben vivere”: la c.d. “libertà dal bisogno”.

Diritti relativamente ai quali la Repubblica italiana dimostrava un’incapacità gestionale non meno inferiore a quella dimostrata nel compito di protezione “tradizionale”.

Ne indicavo alcune delle cause, in particolare il malvezzo di fare leggi – manifesto, presentate con lessico accattivante, e soprattutto gratificante per i legislatori e l’uso a tal fine di sanzioni afflittive, ripristinatrici di legalità (e perfino di moralità) offesa.

Sanzioni afflittive poste (quasi) sempre a carico dei cittadini. Con l’inconveniente – data la scarsa capacità dell’amministrazione di gestirne l’esecuzione – di essere poco efficaci al fine, esternato e “legittimo” di promuovere la legalità. Meglio sarebbe stato accompagnarle con sanzioni premiali (come ad esempio i condoni): i quali però non sono “remunerativi” per la probità (o la santità) di chi li impone. Pochissime poi le sanzioni a chi la legge non la fa rispettare. È cambiato molto?

“LA SOCIETÁ DEI DIRITTI E IL DILAGARE DEI DIVIETI”

di Teodoro Klitsche de la Grange

Il tema di oggi, evidentemente riferito alla società italiana odierna, è riduttivo, nel senso che dà per scontato che carenze e difficoltà attuali siano riferibili ad un eccesso di divieti e ad una compressione continua e crescente delle libertà pazientemente costruite in Europa negli ultimi secoli, in particolare quelle riferite alla sfera economica.

Non è così: contribuisce infatti a questa formulazione (che non è in se errata, ma parziale) sia una generale e progressiva svalutazione dello Stato contemporaneo, cui contribuiscono solidaristi cattolici, leghisti, liberals, da cui lo Stato è visto come conculcatore sia di diritti individuali, che delle comunità intermedie e in cui si nota come abbiano preso del termine Stato solo uno dei significati correnti, anche se il più frequente. In effetti con tale termine si può intendere (come fanno i critici) l’apparato amministrativo (in senso lato) per cui lo Stato è il carabiniere, il Procuratore della repubblica o l’esattore delle imposte; ovvero l’entità che da forma e “personalità” alla comunità; o anche l’istituzione che protegge l’esistenza di quella. E si può parlare di un’idea e anche di un’ideologia dello Stato, come forma politica basantesi su propri presupposti ed esigenze, in particolare quelli fatti propri dal razionalismo moderno, e prodotto (secolarizzato) del cristianesimo occidentale.

Per cui che lo Stato sia sinonimo di oppressione appare affermazione azzardata perché parziale, anche se non (del tutto) infondata: in fondo è quella forma di organizzazione del potere con cui si è cercato da un lato di dare effettività e certezza alla tutela dei diritti e alla protezione dell’esistenza (individuale e) collettiva (cosa che le monarchie feudali non facevano o facevano in modo approssimativo, parziale e imprevedibile). Per cui appare vero che “Lo Stato è la realtà della libertà concreta” (v. G.G.F. Hegel prgr. 260, Grundlinien der Philosophie des rechts trad. di V. Cicero) e come scrive Hegel subito dopo “la libertà concreta consiste nel fatto che la singolarità personale ed i suoi interessi particolari, per un verso, hanno il loro sviluppo completo e il riconoscimento del loro diritto per sé (nel sistema della famiglia e della società civile); per altro verso, invece, essi in parte passano da se stessi nell’interesse dell’universale, e in parte, con il loro sapere e volere, riconoscono l’universale stesso: precisamente, lo riconoscono come loro proprio Spirito sostanziale, e sono attivi in vista di esso come in vista del loro fine ultimo. Per cui “Il principio degli Stati moderni ha questa immane forza e profondità: esso fa sì che il principio della soggettività si compia fino all’estremo autonomo della particolarità personale, e, a un tempo, lo riconduce nell’unità sostanziale, conservando così quest’ultima in quel principio stesso”.

In altre parole allo Stato è connesso un compito (ed un valore) di libertà (oltre che di razionalità) nella protezione e nello sviluppo dei diritti particolari e non solo collettivi.
Ripeto questo anche perché tra i “Sacri testi” del liberalismo ve n’è uno, Il “Discorso sulla libertà degli antichi paragonata a quella dei moderni” di B. Constant, più volte ripreso dal pensiero politico moderno che si può interpretare e da molti è stato interpretato (in parte a ragione) – come contrapponente il concetto di libertà degli antichi, consistente nel diritto dei cives a partecipare alla formazione della volontà pubblica (cosiddette libertà di), cioè una concezione partecipativa e politica della libertà, all’altra moderna, che vede la libertà consistere essenzialmente nelle garanzie dei diritti individuali e privati dei cittadini dal potere, cioè soprattutto dalla più potente espressione del potere pubblico: quello statale (libertà da). Anche se le libertà di o da, in particolare le prime, hanno un carattere essenzialmente politico lo Stato (in genere) e quello moderno, in particolare, ha sviluppato tutta una serie di diritti (non politici), a carattere pretensivo nei confronti dell’apparato pubblico: per cui accanto a dei doveri, consistenti nel non conculcare libertà (personali, economiche, religiose) coesistono degli obblighi a carico dell’apparato a soddisfare delle pretese riconosciute ai cittadini. E questi obblighi sono non meno importanti, anzi forse di più, di quei doveri.

 

  1. Ho fatto tale premessa perché il tema di questa giornata che contrappone diritti e divieti sembra più adatto a caratterizzare una discussione sulla difesa dal potere pubblico che quella sulla attuazione-realizzazione degli obblighi dello Stato nei confronti dei cittadini. Come se quella fosse più importante di questi.

Non è così: la categoria delle inadempienze della Repubblica italiana è (purtroppo) assai più vasta di quanto potrebbe desumersi dall’abbondanza dei divieti, e dai prelievi imposti da questo apparato pubblico più famelico che efficiente, il quale può definirsi parafrasando il verso di Leopardi sulla natura “non rende poi quel che preleva allor”. E questo assetto concreto non è l’attuazione del concetto (dell’idea) di Stato, ma la di esso perversione, perché contraddice ai connotati dell’idea: per citare Hegel invece che di compito di “sviluppo” dei diritti si può parlare tranquillamente di “freno” e “compressione”; quanto all’ “unità sostanziale” e alla “protezione” (Hobbes, Hauriou) la Repubblica ha fatto il possibile per ridurre l’una e conferire la seconda, in gran parte, ad altri (in particolare gli USA).

Stiamo parlando di diritti e di divieti. I “divieti” possono operare in due modi: esplicito o implicito. Il secondo più diffuso e pericoloso del primo perché sabota in concreto ciò che riconosce in astratto. Vediamo come, partendo da un settore particolarmente importante come la giustizia penale.

Se la giustizia civile arriva, per lo più, con grande ritardo, quella penale ha un difetto anche peggiore: quello di non riuscire (quasi sempre) a partire. Il fatto che oltre l’80% dei procedimenti penali siano archiviati in istruttoria significa che, tranne, in alcuni casi, modeste investigazioni della polizia giudiziaria, le “notitiae criminis” non sono istruite e passano direttamente dalla scrivania degli istruttori (cioè i P.M.) agli archivi delle Procure. Se in Italia la giustizia civile (e anche quella amministrativa) richiamano alla mente l’immagine di un treno accelerato, quella penale, invece, le automobili nei cortometraggi degli anni ’20, che facevano disperare gli autisti per mettersi in moto a forza di giri (inutili) di manovella.
Infatti i dati più recenti (sostanzialmente poco peggiorativi di quelli degli anni ’90) indicano che dell’87% delle notitiae criminis pervenute al P.M. viene chiesta l’archiviazione in istruttoria (cioè non si arriva né all’individuazione di un responsabile né di un reato perseguibile); che le notitiae criminis denunciate sono il 36% dei reati commessi (cioè il più basso indice tra gli Stati sviluppati, dal Giappone all’Europa occidentale agli USA, dove oscilla tra il 65 e l’80%) onde in definitiva la percentuale della condanne definitive rispetto ai reati commessi è (con buona approssimazione) intorno all’1% dei reati. Percentuale da prefisso teleselettivo. Con l’aggravante che incide su un compito “classico” e non “privatizzabile” dello Stato, cioè la protezione, e la garanzia dei diritti, tra cui quello alla vita.
Per cui tale compito dello Stato, uno dei più importanti per legittimare, come scriveva Hobbes, la pretesa all’obbedienza, diventa attuato e concreto in circa l’1% dei casi. È solo il carattere mansueto del popolo italiano che fa sopportare una situazione del genere.
Se dalla giustizia passiamo ad altri settori, in particolare a quelli incidenti sui rapporti economici, lo scenario è – spesso – simile. Anni fa fu pubblicata una statistica per cui il tempo medio di rilascio di una concessione edilizia (nel Comune di Roma) era di trenta mesi; oltre al fatto che, prima di alcune semplificazioni del procedimento di rilascio, apportate negli anni ’80, praticamente ogni attività edilizia era soggetta a concessione. Diceva uno spirito laico e libero come il defunto amico Caianiello, illustre magistrato e giurista, che sarebbe stato necessario il consenso del Comune anche per appendere in salotto un quadro di Fantuzzi al posto di quello di Omiccioli.

Per entrare nell’“euro” i governi di centro-sinistra italiani hanno, con una serie di norme, reso più lenta e complicata l’esecuzione per somme pecuniarie nei confronti delle P.P.A.A.: una moratoria surrettizia. E si potrebbe continuare per ore a citare casi del genere. Ma dov’è il comune denominatore di tutte queste (volute) vessazioni dei diritti del cittadino? E l’assenza o l’inefficienza dei controlli sui funzionari e in genere sulle amministrazioni; per cui il potere pubblico è benigno con amministratori e funzionari quanto arcigno con i cittadini. Facciamo un esempio tra tanti: l’art. 14 del D.D.L. 31/12/1996. Tale norma s’intitola “esecuzione forzata nei confronti delle pubbliche amministrazioni”, ed è inserita in un provvedimento legislativo di “accompagnamento” della finanziaria ’96, quella che, più di ogni altra, doveva produrre il risanamento dei conti pubblici e consentire l’ingresso nel sistema monetario europeo. Tale disposizione di legge prescriveva l’obbligo per le P.P.A.A. di pagare i creditori muniti di titolo esecutivo giudiziale entro 60 giorni (successivamente portati a 120). Poco male, se nella stessa norma non fosse anche disposto “Prima di tale termine il creditore non ha diritto di procedere ad esecuzione forzata nei confronti delle suddette amministrazioni ed enti, né possono essere posti in essere atti esecutivi”: con ciò l’obbligo prescritto alla P.A., di pagare entro sessanta giorni, diventava il dovere, per il creditore, di attendere, senza poter concretamente eseguire quanto, si noti, comandato a suo favore da sentenze e atti dell’autorità giudiziaria. Dilazione che era, come detto, sei volte superiore a quella prescritta al creditore di un privato. Ma quel che soprattutto rende tale norma una “zeppa” concepita per dilazionare i pagamenti senza alcuna considerazione per i diritti sacrificati, è l’assenza di una sanzione (specifica) per l’inadempimento. All’istituzione di una (nuova) dilazione di 60 giorni, non corrisponde la prescrizione di alcuna conseguenza pregiudizievole per l’amministrazione (e il funzionario) inadempiente: né civile, né amministrativa, né contabile, né penale. In altri termini, una “grida” in perfetto stile manzoniano, il cui fine, in tutta evidenza, è solo quello di ritardare l’esecuzione di obblighi giudizialmente statuiti: con l’aggravante che, di solito, chi realizza un proprio credito dopo un processo, sta aspettando da cinque – dieci anni, come risulta dalle statistiche sulla durata dei processi civili; e, se è stato costretto a rivolgersi al Giudice, in genere lo è perché non ha “buone entrature” nella pubblica amministrazione. In questo (e tanti altri casi) il tutto poteva e può migliorarsi istituendo sanzioni personali, miti ma di sicura applicazione a carico del funzionario responsabile dell’omissione, al posto o accanto a quelle che presupponevano l’esistenza di uno Stato funzionante (come quelle penali o quelle civili e contabili in vigore, ormai largamente desuete e/o inefficaci): ma è chiaro che un’amministrazione e una burocrazia che risponde solo all’autorità superiore è da un lato portata a temere solo quella; dall’altro a condividere i profitti del sistema, diventandone complice.

  1. Una delle soluzioni che più piacciono in particolare al centro-sinistra, fornito largamente di una mentalità giustizialista e (sedicente) moralista (ma più che la morale di Kant, vi si notano gli ultimi sprazzi di quella di Viscinsky) è di far leggi che sanzionano istituendo talvolta reati, talaltra pene pecuniarie, (oltre a sequestri, confische, fermi e via sanzionando l’amministrato).
    Chi non crede alla legittimità e opportunità di tale armamentario sanzionatorio è indicato come pubblico peccatore, nonché pervertitore della morale, della legalità e dei buoni costumi.
    In effetti dubitare di tale apparato è non solo legittimo, ma anche generalmente fondato, atteso i dati sull’efficienza non solo della giustizia penale, ma in genere di (quasi) tutte le amministrazioni. Tuttavia quando si ricorre, anche a causa di quella modestissima efficienza, allo strumento del condono, lai ed anatemi sulla legalità tradita s’intensificano.
    Occorre invece ricordare che ogni sistema giuridico – ogni ordinamento – si fonda sul coniugare e far cooperare interessi pubblici e privati (Jhering) con varie tecniche, principale quella di applicare sanzioni; ma queste sono di due tipi: quelle afflittive e quelle premiali (oltre a una terza categoria, ch’è il misto delle precedenti).

È chiaro che i politici del centro-sinistra privilegia la prima: quale miglior occasione per fare “passerella” nel presentarsi (pubblicamente) come il difensore dei “valori”, della morale, della legalità ecc. ecc.; e quale prova migliore che portare a sostegno di tali sermoni autoreferenziali qualche legge criminalizzante? Od opporsi a condonare qualche reato? Anche perché un simile “operare” è, per lo più, innocuo: dato il tasso di efficienza della giustizia penale, queste leggi non sono altro che “grida” di manzoniana memoria. Per cui si fa bella figura con i benpensanti, strizzando l’occhio ai rei: che male vi fo, facendo norme destinate a non applicarsi quasi mai, quindi quasi tutte innocue? Aventi lo stesso carattere di quelle dell’ancien règime: in cui a norme severe si accompagnava una pratica fiacca, secondo il giudizio di Tocqueville.
Norme del genere sono destinate alla disapplicazione, e talvolta all’applicazione selettiva (con buona pace dell’isonomia). Perché come scriveva Max Stirner “Nessun’idea, nessun sistema, nessuna causa santa è tanto grande da non dover mai venire superata e modificata da …. interessi personali. Anche se essi tacciono per un certo tempo e tacciono nei momenti di furore e fanatismo, ritornano tuttavia presto a galla grazie al “buon senso del popolo”. Molto meglio, specie in presenza di un apparato amministrativo disastrato, far leva sulle sanzioni premiali o quelle miste, cioè sulla collaborazione con i cittadini. Come per l’appunto i condoni, dove si fa leva sull’interesse del cittadino alla chiusura di una vertenza (attuale o possibile) col pagamento di una “ammenda” ridotta. E i condoni sono solo uno dei tanti modi con cui si può incentivare l’obbedienza alle leggi: perché l’interesse primario del legislatore non è di applicare sanzioni, ma ottenere un ragionevole tasso d’obbedienza alle leggi da applicare. Cosa che gli ulivisti fanno mostra di non capire (e talvolta forse non capiscono) e che non li qualifica quali vestali della morale e della giustizia: ma come avrebbero fatto i nostri antenati nel Risorgimento, come forcaioli. Termine che adesso è loro risparmiato, perché al contrario degli Stati pre-unitari, di tale strumento di “alte opere di giustizia” la Repubblica non fa uso.

 

  1. Quando in una società si coniuga un diritto severo, cui corrisponde scarsa applicazione ed obbedienza, e diffuso malessere che parte dai governati, state sicuri che quella è in decadenza e probabilmente prossima al crollo. Lo sosteneva non solo Tocqueville, ma anche i Padri della Chiesa, ai tempi della decadenza dell’impero d’Occidente. Ad esempio Salviano di Marsiglia scriveva nel V secolo d.C.: “Passiamo ora a un’altra mostruosità inqualificabile che ha origine da quella empietà appena accennata e che, sconosciuta ai barbari, è di casa per i Romani: costoro con l’esazione delle tasse si confiscano i beni a vicenda. Ma che dico! Non a vicenda, perché sarebbe sicuramente più sopportabile se ognuno patisse di ritorno ciò che ha fatto patire agli altri. Più grave è il fatto che sono poche persone a confiscare i beni di una massa di gente: per quegli esattori le imposte statali sono come bottino personale, visto che fanno delle cartelle esattoriali una fonte di profitto privato. E a farlo non sono soltanto alti papaveri, ma anche i più bassi funzionari; non soltanto i giudici, ma anche i loro tirapiedi! Ci sono forse non dico città, ma anche municipi o villaggi, dove tutti quanti i decurioni non siano altrettanti tiranni? E probabilmente se ne vantano anche, di questo nome, che gli dà l’idea di potenza e onorabilità. Tutti i pirati, del resto, gongolano d’orgoglio quando vengono creduti molto più brutali di quanto lo siano effettivamente. Nessuno, pertanto, è al sicuro; nessuno, fatta eccezione dei pezzi grossi, si salva dalla razzia di quei ladri che ti spolpano, a meno che uno sia un pirata loro pari .Si è arrivati a questa situazione, o meglio a questo livello di criminalità, che uno non ce la fa a cavarsela se non è un brigante pure lui.….E intanto i poveri vengono depredati, le vedove gemono, gli orfani vengono oppressi, al punto che un buon numero di tutti costoro, che discendono da famiglie conosciute e che sono stati educati come persone libere, per non morire sotto la martoriante persecuzione pubblica si rifugiano presso popoli nemici. E migrano perciò da ogni parte verso i Goti o i Bacaudi o altri popoli barbari, ovunque siano essi a governare, e non si rammaricano affatto d’aver emigrato, poiché preferiscono vivere liberi sotto una apparente schiavitù che non schiavi in un sedicente paese libero”. Tale descrizione è sicuramente cruda e vivace e si riferisce ad una crisi infinitamente più acuta di quella attuale, ma mostra come le cause che le provocano spesso, almeno in parte, coincidono.
    Diritto non eseguito perché non obbedito né “autorevole”; burocrazia vorace, incapace e priva di senso dello Stato; riduzione fino alla scomparsa dell’idem sentire de republica; durezza verso i concittadini e incapacità progressiva di difendere l’esistenza collettiva ed individuale.
    Gli ingredienti della crisi, anche se in misura, grazie al cielo, assai più limitsta, ci sono tutti.
    Con un’ultima notazione voglio concludere questo punto. Una delle più celebri frasi di Cavour, che cito a memoria (scusatemi l’inesattezza), è: “a governare con lo stato d’assedio è capace qualsiasi c…”. E questo è l’epitaffio che un grande liberale potrebbe dedicare ai pomposi giustizialisti, variante da rotocalco dell’ autoritarismo eterno quanto inutile, che fanno della “legalità” e della “morale” degli strumenti di lotta politica (e di carriera personale).

 

  1. Per cui in sostanza, e tornando all’inizio, la crisi del diritto, il dilagare dei divieti, l’inefficienza progressiva non sono il prodotto dello Stato, bensì della crisi dello Stato. Perché questo prima di essere un’istituzione, o un apparato, è un’idea, come scrivevano Maurice Hauriou e Giovanni Gentile, un’idea d’esistenza collettiva ed individuale, che si realizza col comando e col consenso, attraverso il potere e l’obbedienza. Quando perde questo, perde l’anima e diviene una macchina. E di questa crisi è parte causa (e parte effetto) lo spirito burocratico che lo pervade (oltre s’intende, alla burocrazia stessa). Su questo scriveva pagine interessanti il giovane Marx: “Il “formalismo di Stato”, ch’è la burocrazia, è lo “Stato come formalismo”, e Hegel l’ha descritta come un tale formalismo. In quanto questo “formalismo di Stato” si costituisce in potenza reale e diventa esso stesso il suo proprio contenuto materiale, s’intende da sé che la “burocrazia” è un tessuto d’illusioni pratiche ossia la “illusione dello Stato”. Lo spirito burocratico è fin nel midollo uno spirito gesuitico, teologico. I burocrati sono i gesuiti di Stato, i teologi di Stato. La burocrazia è la république prêtre” e proseguiva a lungo, ma vi risparmio per motivi di tempo il resto. Ma è sicuro che senza anima, senza cioè la politica, coi suoi presupposti (e le sue categorie) lo Stato, che è un’entità vivente, fatta di uomini, rapporti e (da ultimo) norme, non regge. E’ questa la principale ragione della crisi del diritto. I vari Dottori più o meno sottili, poco possono fare per ovviarvi: serve un idem sentire, una nuova legittimità e non una tecnocrazia di piagnoni. Come serve di capire la vera natura e causa della crisi, e non prendersela con uno Stato assai riduttivamente considerato. Da liberale italiano ricordo le nostre tradizioni, simili ma diverse da quelle dei liberali di altri paesi: in quelli lo Stato nazionale è stato edificato dalle monarchie barocche, e riformato dai liberali trasformandolo da assoluto a costituzionale. In Italia i liberali hanno fatto il Risorgimento e con ciò, lo Stato Nazionale e liberale insieme. Adempiendo dopo oltre tre secoli all’auspicio di Macchiavelli nell’ultimo capitolo del “Principe”. Lo Stato nazionale, anche in tempi di Impero mondiale è l’unica garanzia di esistenza collettiva e di libertà civile. Di fronte ai poteri forti, alle varie potestates indirectae, economiche, burocratiche, sindacali, è l’unico potere realmente democratico perché risponde al popolo, ora più di qualche decennio fa E’ degenerato nella pratica ma valido nell’idea. E non bisogna confondere la patologia (peraltro essenzialmente italiana), con l’idea stessa.

Teodoro Katte Klitsche de la Grange

Coordinatore Romano P.L.I.

 

CORONAVIRUS ED ECCEZIONE III, di Teodoro Klitsche de la Grange

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CORONAVIRUS ED ECCEZIONE III

Continuano le perplessità su effetti e conseguenze istituzionali del Coronavirus. Specie in relazione, (dato che grazie – al cielo – il contagio sta calando) alla cosiddetta “fase due”.

Avevo già scritto che mai Carl Schmitt era stato così citato dai media come dall’inizio della pandemia. Anche, per lo più, da intellos che conoscono il giurista per sentito dire o, al massimo, per letture sommarie. E quindi lo intendono male.

Il “nocciolo” del ragionamento schmittiano, condiviso da gran parte dei maestri del diritto pubblico, è che quando è in gioco l’esistenza comunitaria (e la vita), si devono tollerare le compressioni necessarie ai diritti, anche a quelli garantiti dalla Costituzione. Ma vale anche l’inverso: allorché la situazione emergenziale viene meno, devono cessare anche quelle limitazioni; così come queste vanno valutate in relazione non (o meno) alle restrizioni dei diritti (e dei valori) garantiti dalla Costituzione che all’effettiva attitudine (e risultato) a conseguire lo scopo prefissosi: l’eliminazione (o almeno il contenimento) dell’emergenza che le ha rese opportune. Ma non sempre il giudizio è positivo.

Come esempio (negativo) di un’emergenza strumentalizzata ad altri fini, abbiamo la crisi italiana del 2011. Il governo Monti osannato dai media come idoneo al compito di ridurre il debito italiano, proprio su questo conseguì il peggior risultato: in poco più di un anno e mezzo, a prezzo di sacrifici notevoli, riuscì a far aumentare il debito italiano dal 116,50% al 129,00% del P.I.L.

Oltretutto coniugando tale pessimo risultato a un aumento  delle imposte che ha ridotto il tenore di vita degli italiani. Peggio di così…..

Non pensiamo che il governo Conte bis otterrà un risultato simile al governo “tecnico”, non foss’altro perché le epidemie arrivano, crescono e cessano. I proclami di vittoria, soprattutto quelli confezionati dal governo  hanno quindi il limite dell’ovvietà, Più interessante è sapere il quando, il quanto e il come se ne uscirà. Ricorda Manzoni che durante la peste di Milano le autorità presero le prime misure di emergenza circa un mese dopo che le avevano deliberate cioè dopo che “la peste era già entrata in Milano”. Colla loro inerzia accrebbero i danni. Come scriveva Schmitt “conseguire un obiettivo concreto significa intervenire nella concatenazione causale degli accadimenti con mezzi la cui giustezza va misurata sulla loro adeguatezza o meno allo scopo e dipende esclusivamente dai nessi fattuali di questa concatenazione causale… significa infatti il dominio di un modo di procedere interessato unicamente a conseguire un risultato concreto”. E il bilancio – anche dell’adeguatezza dell’azione di governo – sarà possibile solo quando raggiunto il “contagio zero”.

Nello stato d’eccezione la sovranità mostra la propria superiorità rispetto alla norma: è stato Bodin il primo a definirla come summa in cives legibusque soluta potestas: quindi agli albori dell’elaborazione del concetto i connotati qualificanti già ne erano: la preminenza rispetto agli altri poteri (summa) e d’esser svincolata dalla normativa (legibusque soluta). Almeno dalle leggi, cioè dalla normativa posta dal potere e per volontà del medesimo, secondo il noto frammento di Ulpiano. La sfida affrontata dal sovrano nello stato di eccezione non è negare il diritto – e tanto meno l’ordinamento – ma di ri-creare una situazione normale in cui la norma possa tornare a poter essere applicata.

É nell’eccezione (e in modo in certo modo simile nel gouvernment de fait di Hauriou) che l’istituzione politica – cioè lo Stato (moderno) – mostra sia la propria essenza che la superiorità dell’istituzione rispetto alla norma. Dall’impossibilità o anche dall’inutilità di applicare norme in una situazione eccezionale, quindi a-normale, dimostra la necessità e la precedenza istituzionale della “creazione”, da parte dell’autorità, di una situazione in cui la norma possa avere vigore ed efficacia. Come scrive Schmitt  “Il caso di eccezione rende palese nel modo più chiaro l’essenza dell’autorità statale. Qui la decisione si distingue dalla norma giuridica, e l’autorità dimostra di non aver bisogno di diritto per creare diritto”.

E tale “creazione” non ha nulla a che fare con le garanzie dell’ordinamento – nel senso dei diritti individuali – affidate (per lo più) ai Tribunali, e in particolare al livello più alto, alle Corti costituzionali. La riparazione di un diritto trova proprio nel potere giudiziario il più adatto ad assicurarlo.

Ma nella situazione eccezionale il problema è garantire “la situazione come un tutto nella sua totalità”. A esser garantito non è l’interesse e la correlativa pretesa del singolo, ma la concreta applicazione di tutto il diritto attraverso il ripristino della situazione normale.

Ne consegue che è la situazione (eccezionale o normale) a determinare l’opportunità di promulgare, mantenere, far cessare le misure per fronteggiare l’emergenza. Così come è il risultato a determinare se, finita l’emergenza, l’azione delle autorità di governo sia stata congrua, e in che misura. Ora è troppo presto per formulare una valutazione definitiva.

Quanto alla fase due, ancora è da venire, e il giudizio sulla stessa anche.

Capisco la diffidenza di tanti italiani data l’esperienza che altre situazioni emergenziali (o, meglio presunte tali) sono state utilizzate dai governi per l’unico fine di sfruttare i cittadini, senza altro risultato (v. da ultimo quello “tecnico” citato) che realizzare il contrario dello scopo esternato. Ma ora è troppo presto per dare un giudizio: non lo è per avere fondati sospetti.

Teodoro Klitsche de la Grange

ANCORA SUL COLPO DI EXTRASTATO (DALLA PIATTAFORMA ROUSSEAU AL CORONAVIRUS A COLAO AL BEHEMOTH NAZISTA) Di Massimo Morigi

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ANCORA SUL COLPO DI EXTRASTATO (DALLA PIATTAFORMA ROUSSEAU AL CORONAVIRUS A COLAO AL BEHEMOTH NAZISTA)

Di Massimo Morigi

 

Molto acutamente osserva Vincenzo Cucinotta in Emergenza e Regime (https://italiaeilmondo.com/2020/04/11/emergenza-e-regime-di-vincenzo-cucinotta/#disqus_thread, Wayback Machine : https://web.archive.org/web/20200412091927/https://italiaeilmondo.com/2020/04/11/emergenza-e-regime-di-vincenzo-cucinotta/): «Cosa non va in questa questione della task force? Non certo che il governo acquisisca pareri tecnici da competenti, potremmo perfino tollerare che si tratti di un organismo  collegiale che pure già modifica il senso della sua funzione, ma la cosa ben più grave, è costituita dal fatto che venga pubblicizzato, svolgendo così una funzione indipendente. Conte avrebbe potuto benissimo dotarsi di un comitato di persone che godono della sua personale fiducia, sarebbe stata cosa saggia, ma se dichiara urbi et orbi la sua costituzione, allora conferisce a questo organismo una sua autonomia. Non si tratterà quindi di un comitato interno che comunica soltanto in via più o meno riservata con il governo, ma diventa una specie di secondo governo. In questo senso, si viene ad alterare il delicato equilibrio istituzionale previsto dalla carta costituzionale, e come in queste settimane vediamo Borrelli andare in TV a tenere la quotidiana conferenza stampa, ci dovremo domani aspettare di vedere il sig. Colao al quale nessuno di noi ha delegato alcun potere colloquiare con noi, ovvero prendere decisioni su di noi. Purtroppo, abbiamo evidenze dello scarso spirito democratico esistente nel nostro paese come osservato ampiamente nel caso del governo Monti che ha ricevuto un’amplissima fiducia perfino dallo stesso Berlusconi all’uopo defenestrato, e il cammino irresistibile della modifica costituzionale con l’obbligo di pareggio di bilancio che è stata approvata in pieno clima bulgaro, e i Bulgari non se l’abbiano a male. Stavolta, stiamo messi ancora peggio, non c’è alcuna procedura costituzionale che presieda alla costituzione di questa task force che ci dovrà dettare i nuovi termini di convivenza sociale, determinare quindi la nostra vita senza che si capisca in che senso siamo ancora in democrazia. Il secondo aspetto è quello che vado dicendo da parecchie settimane, e cioè che le misure anti-coronavirus sono in linea di principio permanenti (e li stabilisce un Colao qualsiasi). Riassumendo, noi stiamo cambiando la natura stessa del sistema politico della nostra patria e i connessi diritti individuali garantiti senza porre scadenze e conferendo poteri non meglio definiti a organismi improvvisati che Conte ha deciso di costituire con un meccanismo di composizione del tutto opaco, così che siamo autorizzati a credere che questi novelli sacerdoti gli siano stati segnalati per telefono da suoi sodali.» A settembre, a proposito delle (purtroppo giustificate) aspettative in merito ai pronunciamenti della piattaforma Rousseau in merito alle alleanze che i Pentastellati avrebbero dovuto cercare di stringere per formare il nuovo governo, avevo scritto sull’ “Italia e il Mondo” alcune considerazioni imperniate sul concetto di “colpo di estrastato”, con ciò denunciando che nel nostro paese era in atto sia un progressivo degrado e svuotamento sia delle istituzioni politiche c.d. democratiche sia un degrado del diritto tout court. Qualche ben intenzionato dall’alto di un’altissima scienza  trasmessa ovviamente dalla presente italica Accademia fortissima notoriamente nelle scienze giuridiche e in quelle sociali (altissima Accademia il cui culmine scientifico può essere riassunto nel concetto che la nostra “è la Costituzione più bella del mondo”) tacciò il concetto di “colpo di extrastato” di vuotaggine ed insensatezza. Ed è talmente vuoto ed insensato che oggi, supermanager Colao a parte, si può venire fermati per strada non tanto perché si è violata la legge sulla quarantena, ma perché il povero tutore dell’ordine di turno ha fatto una sua esegesi personale di una legge sulla quarantena assolutamente iincomprensibile e contraddittoria. E non bisogna essere certo dei finissimi giuristi per comprendere che quello che stiamo attualmente vivendo è sì uno stato d’eccezione ma uno stato d’eccezione che per la maniera sregolata ed anarchica del suo concepimento non è foriero ad un successivo ritorno ad una normalità giuridica ma è pronubo ad un ulteriore degrado e svuotamento delle istituzioni politiche e del diritto nel suo complesso. Insomma quella che l’attuale presidente del Consiglio sta de facto instaurando (de facto sottolineo e non per volontà sua perché attribuire un qualsiasi proposito politico, tranne la sua permanenza nella carica, al personaggio è come accusare una fiera di malvagità perché si nutre di altri animali) non è, schmittianamente esprimendoci, una dittatura commissaria volta a ristabilire l’ordine minacciato ma una sorta di dittatura sovrana ma il cui principio basilare non è tanto costruire un nuovo ordine migliore rispetto a quello messo in crisi ma bensì una totale anarchia giuridica e politica. Colpo di extrastato ed anarchia totalitaria di cui la storia del Novecento non è certo avara di esempi, e con questo lascio il campo ma anche la traccia alle altrui riflessioni:  solo chi abbia studiato un po’ più a fondo i fenomeni totalitari ed in particolare il nazismo avrà sentito parlare di Franz Neumann e del suo Behemoth. Struttura e pratica del nazionalsocialismo…

Massimo Morigi – Pasqua di Risurrezione del Signore 2020

 

EMERGENZA E REGIME, di Vincenzo Cucinotta

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Il discorso di Conte ha a parer mio tolto ogni residuo dubbio sulla portata delle decisioni che il sopraggiungere della COVID-19 comporterà nella struttura decisionale delle società e nell’ambito delle libertà individuali.

Gli stolti che purtroppo abbondano, guardano nel frattempo al dito, cioè al sacrificio dei settori produttivi pretendendo che sia questo il centro della questione. In questa descrizione caricaturale delle scelte che si vanno definendo oggi sulla base dell’infuriare degli effetti della pandemia, l’alternativa starebbe tra la sacra difesa della salute delle persone e gli interessi produttivistici dei capitalisti.

A partire da questa cecità problematica da combattere come è problematico descrivere un colore a un cieco, non v’è evidenza che basta. Costoro non sentono ragioni, se tu parli contro le misure di isolamento, sei un nemico della loro incolumità e contemporaneamente un alleato degli Agnelli e della loro avidità predatoria. La descrizione dei fatti è così rozza che seppure facilmente confutabile su un piano logico, diventa non scalfibile su un piano emotivo, tutto ciò che riduce l’isolamento è nemico della mia vita, e posta così la questione, diventa impossibile far cambiare opinione.

Dall’inizio dello scoppio di questa pandemia, mi sono sempre dichiarato contrario alle misure di isolamento non perchè non capisca come l’esposizione a questo agente infettivo possa risultare pericolosa, ma valutando l’alternativa, perchè alla fine dobbiamo comprendere se un’alternativa c’è e quale sia.

Credo che da questo punto di vista, come dicevo, il discorso di ieri sera di Conte sia illuminante.

A parte la questione della UE che ho affrontato separatamente, vengono in evidenza due aspetti.

L’uno è l’istituzione di una task force, espressione inglese che permette di mantenere una certa ambiguità sulle sue caratteristiche e compiti e quindi preferita a un suo analogo in italiano, formata dai fatidici tecnici dei quali a quanto pare non ci libereremo più almeno da Monti in poi.

Cosa non va in questa questione della task force? Non certo che il governo acquisisca pareri tecnici da competenti, potremmo perfino tollerare che si tratti di un organismo  collegiale che pure già modifica il senso della sua funzione, ma la cosa ben più grave, è costituita dal fatto che venga pubblicizzato, svolgendo così una funzione indipendente. Conte avrebbe potuto benissimo dotarsi di un comitato di persone che godono della sua personale fiducia, sarebbe stata cosa saggia, ma se dichiara urbi et orbi la sua costituzione, allora conferisce a questo organismo una sua autonomia. Non si tratterà quindi di un comitato interno che comunica soltanto in via più o meno riservata con il governo, ma diventa una specie di secondo governo. In questo senso, si viene ad alterare il delicato equilibrio istituzionale previsto dalla carta costituzionale, e come in queste settimane vediamo Borrelli andare in TV a tenere la quotidiana conferenza stampa, ci dovremo domani aspettare di vedere il sig.Colao al quale nessuno di noi ha delegato alcun potere colloquiare con noi, ovvero prendere decisioni su di noi. Purtroppo, abbiamo evidenze dello scarso spirito democratico esistente nel nostro paese come osservato ampiamente nel caso del governo Monti che ha ricevuto un’amplissima fiducia perfino dallo stesso Berlusconi all’uopo defenestrato, e il cammino irresistibile della modifica costituzionale con l’obbligo di pareggio di bilancio che è stata approvata in pieno clima bulgaro, e i Bulgari non se l’abbiano a male.

Stavolta, stiamo messi ancora peggio, non c’è alcuna procedura costituzionale che presieda alla costituzione di questa task force che ci dovrà dettare i nuovi termini di convivenza sociale, determinare quindi la nostra vita senza che si capisca in che senso siamo ancora in democrazia.

Il secondo aspetto è quello che vado dicendo da parecchie settimane, e cioè che le misure anti-coronavirus sono in linea di principio permanenti (e li stabilisce un Colao qualsiasi).

Riassumendo, noi stiamo cambiando la natura stessa del sistema politico della nostra patria e i connessi diritti individuali garantiti senza porre scadenze e conferendo poteri non meglio definiti a organismi improvvisati che Conte ha deciso di costituire con un meccanismo di composizione del tutto opaco, così che siamo autorizzati a credere che questi novelli sacerdoti gli siano stati segnalati per telefono da suoi sodali.

Ma per i nostri stolti, se non ci facciamo togliere le garanzie costituzionali, se non assecondiamo questa nuova ed anticostituzionale struttura dei poteri decisionali, siamo soltanto dei nemici della salute del popolo e al servizio dei capitalisti.

A questa descrizione rozza e fantasiosa delle questioni che abbiamo di fronte, e che derivano da motivi ideologici che è difficile far riconoscere agli interessati, non abbiamo da opporre né giornali, né TV, né il nostro numero, lottiamo usando le mani come chi non può fare altrimenti e sa che è l’ultima barriera prima che si costituisca un regime orwelliano, e lo faremo anche scontandone l’esito negativo perchè non sapremmo che fare altrimenti, difendere almeno la lucidità mentale magari per le generazioni che ci succederanno.

http://www.governo.it/it/articolo/conferenza-stampa-del-presidente-conte/14450

EMERGENZA CORONAVIRUS_UN APPELLO

Un commento

Qui sotto il testo di un appello-documento che proponiamo ai lettori e agli altri blog ed iniziative editoriali. Una volta raccolta l’adesione di altri gruppi editoriali, ci proponiamo di predisporre la sua diffusione e il suo sostegno politico. Sul sito sono disponibili gli indirizzi email e sui socianetwork

EMERGENZA CORONAVIRUS_UN APPELLO

I dati forniti ogni giorno dalla Protezione Civile sulla diffusione del coronavirus nel nostro Paese non lasciano dubbi riguardo al fatto che ci si trovi ad affrontare una gravissima emergenza sanitaria; una criticità che ha già richiesto l’adozione di eccezionali misure di sicurezza pubblica. Attualmente la regione più colpita è la Lombardia, il motore economico dell’Italia; la regione che dispone per altro di cospicue ed efficienti strutture sanitarie, le migliori attualmente disponibili nel paese. Ciononostante, perfino la sanità lombarda rischia il collasso, non tanto per il numero di casi di contagio quanto per l’inusitato numero di ricoveri negli ospedali e soprattutto nei reparti di terapia intensiva. Vi entrano sempre più malati di quanti ne escano. Medici e infermieri stanno facendo il possibile e l’impossibile. Uomini, mezzi e risorse (posti letto inclusi) però sono insufficienti e, mancando non si sa per quanto un vaccino per il coronavirus, esposto al rischio di contagio. Se la situazione della sanità lombarda è già così critica, si può allora immaginare cosa accadrebbe se il virus si diffondesse, come pare ormai stia facendo, nelle altre regioni, in particolare quelle del Sud le quali non dispongono di strutture sanitarie di pari livello. Certo, si deve riconoscere che la maggior parte dei cittadini ha accettato consapevolmente la restrizione della propria libertà di movimento, comprendendo che è necessario rallentare il decorso e limitare ad ogni costo l’assalto ai reparti di terapia intensiva. In gioco, difatti, non vi è solo la vita di anziani debilitati ma anche la “tenuta” del nostro sistema sanitario nazionale (peraltro già reso assai fragile dai numerosi tagli, sia di uomini che di mezzi, decisi in questi ultimi anni). È in gioco la salute di tutti i cittadini, la coesione sociale e l’integrità del nostro apparato economico. Occorre quindi che le misure di sicurezza decise dal governo (e che ci si augura possano dare qualche risultato nelle prossime settimane) siano rispettate non solo dalla maggioranza dei cittadini ma da tutti i cittadini, nessuno escluso. In altri termini, bisogna anche farle rispettare. Se si tollera che alcuni possano violarle (per leggerezza, per scarso spirito civico o per qualunque altro motivo) si rende di fatto vano anche il sacrificio (pure economico) di tutti gli altri. Le forze dell’ordine stanno svolgendo i propri compiti con grande impegno, ma è evidente la loro condizione di sovraccarico. Vi sono però anche le Forze Armate! Dispongono di uomini, mezzi e competenze tali da potere svolgere con efficienza buona parte dei compiti che adesso svolgono le sole forze dell’ordine e della Protezione Civile. Le Forze Armate sono perfettamente in grado di presidiare il territorio, di svolgere compiti di “sostegno” e di soccorso. Sono estremamente utili e preziose in questa situazione di emergenza. Chiediamo dunque al governo di non esitare ad impiegare al più presto le nostre unità militari – come del resto è già accaduto in occasione di alcune calamità naturali – per far fronte a questa grave emergenza sanitaria. Le Forze Armate possono certamente dare un contributo indiretto ma decisivo alla difesa del nostro sistema sanitario nazionale e alla tutela della sicurezza e della salute pubblica di tutti gli italiani. Loro, assieme alle forze dell’ordine, ai vertici della sanità. Non solo e non basta. È evidente che il contesto geopolitico, la diffusione della pandemia, le incognite sul futuro lasciano sperare ben poco in un sostegno internazionale fattivo. Il coronavirus stesso è diventato un veicolo ed uno strumento di confronto e conflitto geopolitico. Gli aiuti sono estemporanei, limitati al momento al contributo della sola Cina, per altro in apparenza responsabile della diffusione del virus, interessati e soprattutto del tutto inadeguati alla necessità. Occorrono una autorità decisionale, una gerarchia, un coordinamento di sforzi che possano garantire non solo l’assistenza sanitaria, la limitazione della diffusione di un virus ancora di fatto sconosciuto, l’ordine pubblico. Non basta. Devono provvedere a rappresentare realisticamente la situazione, a ricostruire un tessuto economico con promozioni, sollecitazioni, incentivi ed interventi diretti a ricostruire le filiere produttive necessarie a garantire nel miglior modo possibile le forniture di sussistenza e i materiali sanitari minimi necessari ad affrontare l’emergenza. La nazione è ancora ricca delle capacità e competenze professionali ed imprenditoriali necessarie; sono da motivare, incentivare e coordinare. Il Governo e buona parte dei vertici istituzionali purtroppo stanno rivelando, pur in una condizione di straordinaria emergenza, la loro inadeguatezza e la loro scarsa autonomia decisionale, la loro permeabilità alle pressioni esterne. Una incertezza deleteria solo in parte comprensibile in una condizione di emergenza inusuale. Una condizione suscettibile di sviluppi e tentazioni inquietanti e dirompenti se non corretta da una attribuzione chiara di responsabilità ed obbiettivi ad organismi direttamente preposti alla gestione della crisi e sotto la diretta responsabilità politica della massima autorità dello Stato. Ai giuristi il compito di definire l’ambito di intervento compatibile e alla massima istituzione di porre in atto le decisioni e le strutture organizzative.

 

Presentazione a “Dallo stato di diritto al neo-costituzionalismo”, di Teodoro Klitsche de la Grange

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Presentazione a “Dallo stato di diritto al neo-costituzionalismo”(*)

Sono molti gli interrogativi che pone questo denso saggio del prof. Bandieri sul neo-costituzionalismo.

Come scrive Michel Lhomme nella presentazione dello scritto su “Nouvelle École”[1] “Può sintetizzarsi la dottrina neo-costituzionalista in quattro punti: 1) Prevalenza dei diritti dell’uomo su ogni (altro) diritto; 2) Affermazione di questa preminenza nella e per mezzo della Costituzione, per pararsi da un “colpo di stato” parlamentare; 3) l’imposizione di una norma giuridica immediatamente applicabile, senza discussione legislativa, è mettere tra parentesi il concetto della sovranità popolare, del demos; 4) infine l’istituzione di un’autorità giuridica superiore che sanziona la violazione delle norme costituzionali, e che si basa sui giudici costituzionali (che non sono solo quelli interni ma anche dei Tribunali internazionali – NDR…)”.

Altre sintesi sono state formulate per le concezioni degli studiosi neo-costituzionalisti[2].

Le critiche di Bandieri al neo-costituzionalismo possono riassumersi così:

1) Il neocostituzionalismo non è opposto al neo-positivismo, ma ne è una seconda fase: un positivismo di valori al posto di un positivismo di norme.

2) Il neo-costituzionalismo è coerente all’attuale fase (di decadenza) dello Stato moderno. Si può dire che come il positivismo giuridico della seconda metà dell’800 corrispondeva al “mezzogiorno” del Rechstaat, e come questo era un “Centauro” machiavellico[3] (metà uomo – il Rechtstaat, metà animale – il Machtstaat), così il positivismo giuridico “classico”, come scrive Schmitt, era una sintesi di decisionismo e normativismo.

Con Kelsen e il normativismo si aveva il primo depotenziamento, corrispondente all’accentuarsi del carattere democratico degli Stati europei, al pluralismo politico e quindi allo Stato pluriclasse (M.S. Giannini). Con lo Stato costituzionale di diritto (o dei diritti) lo Stato, oltre che pluriclasse tende a diventare anche pluri-etnico; nel contempo si accresce la presenza nell’ordinamento del diritto “esterno”, cioè internazionale, a opera non solo degli Stati, ma delle Corti di giustizia internazionali e della soggezione degli Stati a sistemi d’alleanza invasivi e alla globalizzazione del diritto.

3) Tuttavia tale diverso approccio non risolve i problemi e le contraddizioni né costituisce una novità radicale. Il diritto “mite” o “liquido” si basa sempre, come ogni diritto, sulla coazione e in ciò, come insegnava Kant, consiste la sua differenza dalla morale. La prova più evidente ne sono le guerre, ribattezzate atti di polizia internazionale e che hanno poco di nuovo rispetto agli atti d’intervento già conosciuti dalla Storia (dall’intervento italiano nel regno delle Due Sicilie nel 1860, a quelli del Patto di Varsavia in Ungheria e Cecoslovacchia, ambedue fondati sulla Dichiarazione di Yalta sull’Europa liberata)[4]. È la motivazione che cambia (Pareto avrebbe scritto la derivazione): l’Unione sovietica era comprensibilmente renitente a farsi sottrarre attraverso congressi, discussioni, cambiamenti di maggioranze di partito quello che era stato conquistato con il sangue di centinaia di migliaia di soldati sovietici, e riconosciuto (e stipulato) con accordi internazionali di spartizione geo-politica.

Gli interventi umanitari di quest’ultimo ventennio hanno il pregio delle buone intenzioni, ma non quello di essere costati perdite, umane e materiali, né di essere originati da una violazione a diritti dello Stato, e del conseguente diritto a “riparazione”[5].

4) Il neo-costituzionalismo non incide, ovviamente, sul rapporto comando-obbedienza, presupposto del “politico”. In particolare non elimina, come detto, la coazione dal diritto, del quale, come sostenuto da Kant e Thomasius, è una componente essenziale. Il diritto, per essere tale può essere mite o inflessibile, fluido o solido, ma deve necessariamente avere i carabinieri alla porta. Quello che realmente il neo-costituzionalismo modifica è il “tipo” dello Stato che diventa da legislativo-parlamentare a giurisdizionale (Justizstaat).

Non contribuisce a ciò solo il fatto più vistoso – la diffusione delle Corti che giudicano della costituzionalità delle leggi (cioè dell’operato legislativo dei Parlamenti e dei Governi). Accanto a quello c’è la diffusione delle Corti internazionali e la previsione dell’ “adeguamento” della legislazione interna a quella internazionale, anche senza il passaggio attraverso leggi di “recepimento”.

Il che mette in forse il carattere di “chiusura” dello Stato, che diventa “permeabile” alla normazione e anche all’iniziativa politica di altri Stati.

5) La critica di Bandieri sottolinea le illusioni sulla sostituzione del diritto alla politica. La dimensione politica dell’uomo è insopprimibile, sostiene, nella scia di Aristotele e S. Tommaso, lo studioso argentino. Pretendere che procedure, contraddittorio, mediazione, “bilanciamento” possano surrogare legittimità, autorità, consenso è un’illusione ricorrente nella modernità. Marx credeva di ridurre la politica all’economia, e abbiamo visto com’è finita; oggi si cerca di ridurre quella al diritto, alla tecnica, all’etica, domani, forse, all’arte, con risultati prevedibilmente non dissimili da quello del (defunto) socialismo reale.

Questo – ed altro – c’è nel saggio di Bandieri. Il lettore ne trarrà le somme. Per intanto vorrei sottolineare due tra le “fallacie” decisive del neocostituzionalismo, ed altrettanti considerevoli meriti dello stesso.

Cominciando da quest’ultimi: è indubbio che sostituendo “principi” o “valori” alla norma kelseniana il neo costituzionalismo risulta più aderente alla realtà dello Stato contemporaneo, con controllo di costituzionalità e relative corti allo stesso competenti.  Che queste debbano poi giudicare le leggi in base a “principi” e “tavole di valori” più che a norme gerarchicamente ordinate (stufenbau) è la constatazione di una prassi; a sua volta fondata su esigenze e caratteri delle costituzioni contemporanee, con norme spesso contraddittorie che vanno “bilanciate” e “compromessi formali dilatori”, così frequenti nelle costituzioni degli Stati pluriclasse, cui dare senso (e così scritti e reiscritti) in base a “valori”; questi costituiscono i momenti di sintesi – e verifica – di precetti generici e sostanzialmente confliggenti. D’altra parte è pur vero che il richiamo a principi e valori immette nell’istituzione un surplus di “fluidità” che richiama, e non poco, quella tesi di Hauriou, il quale vedeva nell’ordinamento un ordine non statico, al punto che la paragonava a un esercito in marcia (agmen): che marcia e procede conservando la forma. E rimproverava a Kelsen e, per diverse ragioni, a Duguit di aver concepito il diritto come un insieme statico, e quindi – in sostanza – poco vitale (e reale), perché non aderente alla mutevolezza delle situazioni e delle relazioni sociali[6].

Quanto alle “fallacie” il neo-costituzionalismo condivide con il suo antecedente – il normativismo – di considerare decisivo il parametro di riferimento “oggettivo” del giudizio giuridico (e giudiziario): cioè il “principio” o il “valore” (al posto della norma sopraordinata). Tuttavia apprezzare la congruità rispetto ai valori piuttosto che alle norme è attività, sicuramente giuridica, ma non esauriente né decisiva del diritto.

Non esauriente perché accantona il problema dell’effettività (e dell’applicazione) del diritto. Sul punto ci si può riportare alla critica che fa Bandieri citando Cicerone e il consensus omnium: ciò che rende credibile e applicabile il richiamo ai valori (e il sindacato delle leggi in base ai valori) non è tanto la procedura adottata o la saggezza dell’interprete, ma il fatto che quei principi o valori, in base ai quali si giudica, siano condivisi dai cittadini. Per tale profilo una decisione del giudice vale quanto una deliberazione del Parlamento o un provvedimento del governo. Ma anche, sotto un diverso aspetto, alla nota concezione di Santi Romano che il diritto è in primo luogo la “complessa e varia organizzazione dello Stato”[7] (che sposta l’angolo visuale dal momento del consenso preventivo a quello della coazione efficace); e a quella di Smend sui fattori d’integrazione e al suo concetto “dinamico” della costituzione come integrazione della sintesi politica: per cui i valori sono riconducibili ad uno dei fattori d’integrazione – quello “materiale”, mentre il neocostituzionalismo non considera e tiene in disparte gli altri due (funzionale e personale).

Si può così rivolgere al neo-costituzionalismo la stessa obiezione fatta al normativismo: che è una coperta troppo corta. Ad esempio la legittimità è generalmente concepita in primo luogo come opinione dei governati sul diritto che ha chi governa, di governare: in un regime democratico, gli eletti dal popolo. Ma nel “governo dei giudici” e così delle Corti costituzionali, il principio democratico è debolmente presente, perché la composizione di queste è rapportabile solo mediatamente, parzialmente e indirettamente alla volontà (e decisione) del popolo, espressa dal corpo elettorale[8]. La legittimità democratica delle corti è assai gracile, mentre lo è, ben più robusta, quella degli organi i cui atti le corti devono controllare: parlamenti e governi. E così è in gran parte delle costituzioni moderne.

D’altra parte il neo-costituzionalismo identifica la Costituzione con la “tavola dei valori” espressa nelle norme della costituzione formale; per cui è costituzionale ciò che è a quella conforme. Se tuttavia per costituzione s’intende l’ordinamento dell’unità politica, costituzionale (o meno) non è tanto il conforme a principi o valori ma ciò che è conforme all’esistenza (in suo esse perseverari) della sintesi politica. In fondo questo opposto concetto di costituzione (o meglio di essenza della costituzione) dura ormai da due secoli. A chi riduceva la Costituzione a norme ed ai principi dello Stato borghese (M.me de Staël, ma tale concezione era condivisa dai rivoluzionari dell’89 – v. art. 16 Dichiarazione dei diritti del 1789), Louis de Bonald replicava che la costituzione di un popolo è il modo della sua esistenza[9].

Per cui è costituzionale quello che conserva e fa durare l’unità (la sintesi) politica. Cioè qualcosa di essenzialmente estraneo alla funzione giudiziaria.

Radbruch contrappone il dovere del governante e quello del giudice, in due (notissime) espressioni latine: per il primo l’imperativo consiste in  salus rei publicae supema lex; per il secondo fiat iustitia pereat mundus.

Con la conseguenza che se il primo adotta come regola di condotta la massima del secondo, è un cattivo governante; se il secondo quella del primo, un pessimo giudice. Ciò non toglie che potrebbero essere dei buoni giudici i primi, e dei buoni governanti i secondi. Ma hanno il limite di trovarsi nel posto sbagliato.

Teodoro Klitsche de la Grange

 

 

Louis Maria Bandieri, nato a Buenos Aires nel 1945, è professore titolare ordinario di dottorato e post-dottorato all’Università cattolica argentina (UCA) “Santa Maria de los Buenos Aires”. Dottore in diritto e scienze giuridiche, è l’autore di numerose opere e di molti articoli dedicati a temi giuridici. Ha tenuto corsi e conferenze in diverse università latino-americane ed europee (tra cui l’Università di Orlèans). Studioso del pensiero di Carl Schmitt, attualmente sta lavorando alla teoria del federalismo.

(*) Si ringrazia il Prof. Bandieri per aver consentito alla traduzione e pubblicazione del saggio, apparso su “Nouvelle École”, rivista della quale si ringrazia il Direttore Alain De Benoist per aver concesso la traduzione.

[1] n. 62, anno 2013 p. 154.

[2] v., tra gli altri, Aldo Schiavello Neocostituzionalismo o Neocostituzionalismi? www.filosofico.net; Lo Stato costituzionale dei diritti; G. Bongiovanni La teoria costituzionalistica del diritto di Ronald Dworkin – tutti reperibili in rete

[3] Si noti che Machiavelli usa il paragone del Centauro proprio in relazione al rapporto, si direbbe oggi, tra forza e diritto “Dovete adunque sapere come e’ sono dua generazioni di combattere: l’uno, con la legge; l’altro, con la forza. Quel primo è proprio dello uomo; quel secondo, delle bestie. ma perché el primo molte volte non basta, conviene ricorrere al secondo: pertanto ad uno principe è necessario sapere bene usare la bestia e lo uomo. Questa parte è suta insegnata alli principi copertamente dalli antichi scriptori, li quali scrivono come Achille e molti altri di quelli principi antichi furono dati a nutrire a Chirone centauro, che sotto la sua disciplina li custodissi. Il che non vuole dire altri, avere per preceptore uno mezzo bestia e mezzo uomo, se non che bisogna ad uno principe sapere usare l’una e l’altra natura: e l’una sanza l’altra non è durabile”, Principe, cap. XVIII.

[4] Con una forzatura: quello previsto nella Dichiarazione di Yalta era un intervento delle potenze vincitrici; quelli eseguiti nell’Europa dell’Est erano azioni militari decise da uno solo dei vincitori della seconda guerra mondiale.

[5] Un acuto teologo e giurista come Francisco Suarez scriveva “Unde, quod quidam aiunt, supremos reges habere potestatem ad vindicandas iniurias totius orbis, est omnino falsum, et confundit omnem ordinem, et distinctionem iurisdictionum: talis enim potestas, neque a Deo data est, nequa ex ratione colligitur”; per cui justa causa della guerra è la tutela dei diritti dello Stato (e dei cittadini di questo), ma non la difesa dei diritti di altri, peraltro contro altri Stati, v. De charitate, disp. 13 De Bello.

[6] v. M Hauriou, Précis de droit constitutionnel, Paris 1929, p. 34 ; v. anche pp., 8 ss. 62, 69, 71, 75.

[7] v. L’ordinamento giuridico rist. Firenze 1967, p. 15.

[8] Tant’è che – solo per ricordare che nella Costituzione italiana nessuno dei componenti è scelto con elezione popolare. Un terzo è scelto dalle magistrature superiori, cioè da poteri burocratici; un terzo dal Presidente della Repubblica, non eletto dal popolo, ma “mediato” dalle Camere; il terzo, il più vicino al corpo elettorale, lo è indirettamente e mediatamente essendo eletto dalle Camere. Anche se ci sono valide ragioni per non eleggere a suffragio popolare i componenti della Corte, resta il fatto che comunque, in una Repubblica democratica e il cui la sovranità appartiene al popolo, l’organo costituzionale più distante dal popolo è proprio quello deputato a giudicare le leggi (deliberate dal Parlamento, ad investitura popolare diretta). Il deficit di democrazia e conseguentemente di legittimità, è evidente.

[9] Observations sur l’ouvrage de Mme la Baronne de Staël…, trad. it. col titolo La costituzione come esistenza, Roma 1985, p. 35.