COMUNITÁ, DIRITTO, STATO: IN MARGINE AD UN SAGGIO DI HÖHN, di Teodoro Klitsche de la Grange

COMUNITÁ, DIRITTO, STATO: IN MARGINE
AD UN SAGGIO DI HÖHN
1. L’Aja, agosto 1937, secondo congresso di diritto comparato. I vari paesi
mandano un proprio rappresentante per illustrare la condizione del diritto in
ciascun Stato. La Germania invia Theodor Maunz e Reinhard Höhn, che
illustra il contributo che qui viene commentato e proposto: Popolo, Stato e
diritto. La memoria va subito al saggio di C. Schmitt di quattro anni prima,
Stato, movimento e popolo, ma, nonostante l’assonanza dei titoli, il taglio
esprime due prospettive diverse.
Il saggio di Höhn conserva un tratto profondamente giuridico ed illustra in
modo magistrale le modalità con cui la nuova scienza del diritto dell’epoca
stesse cercando di superare la precedente impostazione di stampo
individualistico, con il risultato che il diritto viene inserito ora nel concetto
più ampio di comunità e perde la precedente primazia.
Nella Germania nazista emergeva una concezione che, nel momento in cui
provvede a livellare sul piano della comunità tutte le differenziazioni ed i
particolarismi (società, diritto, Stato, i suoi rappresentanti e via dicendo),
toglie autonomia a queste singole componenti e soprattutto alla relativa
premessa: l’individuo. In questa visione vanno buttati al macero istituti
fondamentalissimi del diritto moderno come il diritto soggettivo, la persona
giuridica dello Stato e quant’altro, ossia i fondamenti della civiltà giuridica
occidentale. Tutto viene spazzato via ora e prevale solo l’avvolgente e anzi
totalizzante concetto di comunità, tale da assorbire non solo l’individuo, ma
naturalmente anche le sue derivazioni, ossia il diritto e lo Stato, la società e
gli interessi organizzati.
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Il saggio è diviso in cinque parti più una sintesi, di cui sono di seguito
trascritte alcuni passi per agevolarne la comprensione. L’interesse che
presenta, al di là di concezioni assai datate e per nulla condivisibili (in
particolare i richiami alla razza e alla “biologia” politica) è ancora notevole
per la coerenza con cui si contrappone ad una visione liberale. Tuttavia ora
che il liberalismo è inteso nel senso più depotenziato possibile – un
liberalismo “debole” e spoliticizzato – il richiamo a certi parametri realistici
e comunitari può servire a riflettere e riportare la democrazia
(asseritamente) liberale, sempre più simili al “dispotismo mite” descritto da
Tocqueville nella Démocratie en Amerique, a presupposti più concreti e
percorsi più utilmente praticabili.
2. All’inizio della relazione Höhn scrive “Il sistema giuridico
individualistico deve essere compreso sulla base del generale sviluppo
storico europeo. Si possono cogliere in pieno i suoi effetti solo se si
riconosce in esso un prodotto di decomposizione1
, debitore per la propria
nascita nei confronti della progressiva dissoluzione delle comunità di vita,
diventate salde, delle precedenti epoche storiche. La concezione
individualistica si è sviluppata storicamente dalla caduta dell’ordinamento
del mondo e della vita medievali e compare per la prima volta in modo
chiaro e senza dubbi, nei suoi principi di base, nello Stato sovrano del
principe. Si tratta qui di un sistema sociale fondato sul confronto tra
individui, di cui uno, il principe, è chiamato all’esercizio del potere su una
massa di sudditi. Il diritto appare in quest’epoca come un sistema di

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relazioni possibili che si possono egualmente sviluppare tra il principe e
alcuni dei suoi sudditi o anche tra diversi sudditi.
La rivoluzione francese comportò l’emancipazione dei cittadini
dall’assolutismo e diede inoltre al cittadino il diritto di collaborare
all’esercizio del potere. Da qui si determinò allora la possibilità di sviluppi
sul piano costituzionale e democratico. Dal punto di vista del diritto
pubblico ciò ha reso più profondo ed ulteriormente consolidato il sistema
giuridico individualistico attraverso l’introduzione di diritti di base, di diritti
pubblici soggettivi e soprattutto della persona giuridica dello Stato, che
subentra alla personalità del principe sovrano. Con il che trovò allora
compiutezza il sistema giuridico individualistico in quanto sistema di
relazioni tra individui. Sebbene solo in epoca più recente ben sotto l’influsso
di idee marxiste, possa essere fissato in molti Stati un tratto complessivo di
tipo collettivo, questo sistema giuridico si è però mantenuto invariato nei
suoi fondamenti fin direttamente ad oggi… In Germania si è ora attuato, nei
tempi più recenti, il distacco consapevole dal sistema giuridico
individualistico. La scienza giuridica tedesca ha intrapreso, nello spirito
della sua visione del mondo, il cui principio di base è la “comunità di
popolo e la guida [Führung]”, la verifica di tutti i precedenti concetti
giuridici di diritto pubblico sulla base della loro utilizzabilità. Essa intende
superare il dissidio sussistente tra la formazione di una comunità che si attua
nella prassi della vita, da un lato, e, dall’altro, la scienza del diritto pubblico
e della dottrina dello Stato.
L’odierno diritto tedesco si basa su una nuova concezione della comunità
che si pone in termini problematici nei confronti del sistema giuridico
tradizionale nella sua totalità. Questa nuova concezione della comunità parte
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da un nuovo sentire quale si è acceso nel popolo tedesco intorno
all’esperienza della guerra mondiale e che ha trovato la propria
caratterizzazione politica nel movimento nazionalsocialista.
Il principio di comunità richiede, ai fini della sistematica scientifica, un
nuovo orientamento di base. Diviene necessario per la scienza tedesca
rivedere le idee sul diritto e sullo Stato sulla base della loro conciliabilità
con l’idea della comunità2
, distanziarsi dai concetti e dalle costruzioni
individualistiche e andare oltre, verso la nuova conformazione del diritto.
La nuova scienza giuridica si confronta oggi con un sistema e con una
dogmatica emersi in un’epoca che si basava su una visione del mondo
completamente diversa. Un tale confronto presuppone però che si riconosca
la dipendenza del sistema individualistico dalle condizioni storiche e che si
intraprenda un chiarimento dell’intera sistematica giuridica a partire dal
punto di vista storiografico implicato dal concetto tradizionale di diritto. La
scienza giuridica tedesca parte infatti dal riconoscimento del fatto che
concetti scientifici non esistono mai di per sé, ma possono essere
considerati sempre e solo espressione del loro tempo. Trova così
progressivamente attuazione l’abbattimento delle idee giuridiche
individualistiche e deve essere visto come evidentissima caratteristica di ciò,
per esempio l’allontanamento dei concetti generali tradizionali nonché del
relativo pensiero giuridico, come la presa di distanza dalle costruzioni
relative ai diritti di base, ai diritti pubblici soggettivi e alla persona giuridica
dello Stato”. È interessante notare tuttavia come il giurista tedesco apprezzi
proprio la patria storica del liberalismo, cioè la Gran Bretagna e la sua

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diversità dai sistemi giuridici occidentali “Lo sviluppo giuridico in
Inghilterra, che è stato poco toccato da quel processo storico, si pone in
opposizione con questo sviluppo europeo continentale. Qui non si è potuta
sviluppare perciò neanche la dottrina giuridica individualistica nella forma
con cui si manifesta nel continente. Qui il diritto si muove piuttosto
nell’ambito di antiche tradizioni, abitudini ed usi, quali sono saldamente
radicati nell’anima popolare inglese”.
Quindi comunità versus individualismo; a prescindere si noti, entro certi
limiti, dai valori fondanti. Ciò che più rileva appare che l’ordinamento (e
l’istituzione) siano conformi al sentire (e all’operare) comune.
3. Nel primo capitolo Höhn tratta di un tema assai frequentato, allora più di
ora: il rapporto tra diritto e sociologia. «Per comprendere il diritto è
importante ritornare ai suoi fondamenti nella vita sociale. Nelle dottrine
internazionali sullo Stato e sul diritto viene perciò trattata, quasi dappertutto
in modo approfondito, la questione di quali reciproci rapporti intercorrano
tra diritto e sociologia. Nella misura in cui si ponga attenzione ai fondamenti
sociali, sulla base della concezione finora dominante, sembra sussistere un
dissidio indissolubile tra diritto e realtà.
Esso si mostra anzitutto nella dottrina dello Stato, che rimane sottoposta ad
una duplice modalità di pensiero, quella normativa e quella sociologica…
Esiste ora però ancora un’altra differenza, che riguarda egualmente la vita
sociale e che spesso non viene considerata a sufficienza. La vita sociale può
essere rappresentata per una volta nelle forme di una vita chiusa di
comunità, così come però, se abbiamo davanti agli occhi le antiche relazioni
germaniche, può essere trovata d’altra parte anche nelle condizioni di un
allentamento, di uno scioglimento e di un dissolvimento. In opposizione alla
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comunità chiusa viene allora assunto come punto di partenza l’individuo
libero, piantato in sé, che entra in relazione con altri individui. La sociologia
prima dominante corrispondeva ampiamente a quest’ultimo mondo di idee.
Essa osservava e sperimentava in gran parte solo il singolo uomo. Tipica era
per la Germania la dottrina di Georg Simmel, cui era legata in modo
particolare la scuola di sociologia di Colonia, e di Leopold v. Wiese, che
risolve l’intera vita sociale nelle relazioni tra uomo e uomo. La sociologia è
per Leopold v. Wiese «la scienza degli avvenimenti nello spazio sociale». In
essa viene mostrato come gli uomini si incontrino, fraternizzino e si evitino.
L’intero sistema della dottrina delle relazioni non è altro che
un’interpretazione della parolina «infra». Quale oggetto della sociologia v.
Wiese vede «la sfera dell’esserci che sussiste tra gli uomini, quello spazio
quindi in cui gli uomini vengono alleati reciprocamente ovvero divisi l’uno
dall’altro». Con il che egli riconduce la vita umana di comunità a «processi
infraumani», in cui si dispiega «il comportamento di uomini nei confronti di
uomini»… Questa specie di sociologia assunse una posizione considerevole
nella scienza tedesca prima della rivoluzione nazionalsocialista. Essa
dichiarava in tutta chiarezza che non esiste affatto per essa un modello
sociale come scienza. Perché secondo v. Wiese modelli sociali «possono
essere compresi solo dalle serie in esse prevalenti dei processi sociali». I tre
gruppi di modelli sociali da lui costruiti: massa, gruppo e corpo, vengono
poi differenziati sulla base della distanza in base alla quale essi sono
«lontani dal singolo uomo empirico». Una compagnia di soldati ad esempio
è «solo un complesso di relazioni organizzate tra uomini in vista di scopi».
Per Leopold v. Wiese non c’è lo Stato come realtà. La sociologia non «cerca
lo Stato né nel regno della natura né in quello dello spirito. Essa non cerca
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affatto un tale modello, perché non lo troverebbe; perché esso come
sostanza non si trova da nessuna parte». Il popolo costituisce in ciò un
modello che, relativamente insignificante rispetto agli altri (massa, Stato e
classe), viene reso oggetto di relazioni sociologiche. Esso sembra allora, nel
sistema di v. Wiese dei modelli sociali, tale da insistere sulla «zona-limite
della sociologia», in cui l’elemento biologico si fa strada al di là del confine
e si mischia con una problematica scientifico-sociale. Irrompe così il
popolo, accanto alla famiglia e all’umanità, come «modello di generazione»,
con cui gli altri elementi più differenziati possono essere mischiati.
La scienza giuridico-sociale nazionalsocialista tedesca si confronta in
particolare con questa concezione unilateralmente individualistica
dell’oggetto della sociologia. Per essa il metodo di risolvere tutto l’accadere
sociale e giuridico in relazioni tra singole persone non è affatto valido in
generale. Quest’affermazione corrisponde piuttosto solo ad una visione del
mondo individualistica e a relazioni individualistiche. Essa diviene nulla
con il superamento dell’individualismo. Ciò accade nella scienza tedesca
con la dottrina del popolo. Popolo significa non somma di individui, ma una
comunità che poggia sulla razza, sullo spazio e sulla storia. Essa è stata
creata ex novo dal Führer e ci viene incontro visibilmente nella comunità dei
seguaci [Gefolgschaft] e nella guida [Führung]. La comunità di popolo va
ben al di là rispetto ad un puro spazio di relazioni infraumane e racchiude
l’aspetto biologico e spirituale dell’uomo nella sua esistenza complessiva.
La comunità di popolo non è, come noi stessi abbiamo sperimentato, un
dato e basta. Essa è realtà, ma anche scopo e compito. Essa è presente
proprio là dove uno spirito di comunità comprende uomini che stanno uno
di fianco all’altro e in effetti li comprende in modo tale che il singolo agisce
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a partire da questo spirito di comunità e vive in questo spirito di comunità.
Proprio così il singolo diventa persona nella comunità. Persona e comunità
appartengono necessariamente l’uno all’altra così come si corrispondono
l’individuo e la massa… Il divenire dello spirito di comunità è ora vincolato
a certi presupposti, soprattutto all’eguaglianza di stirpe [Artgleichheit] di
quegli uomini che costituiscono la comunità. In conseguenza di ciò la
concezione giuridica teedesca si basa sulla dottrina della razza. Uguale
pensiero, sentimento e agire in un popolo sono necessariamente vincolati
attraverso impostazioni coerenti con la stirpe (artmässig). Solo in presenza
di questi fondamenti esiste anche la possibilità della nascita dello spirito di
comunità in un popolo. Lo spirito di comunità non va compreso con i
metodi usuali di una descrizione scientifica secondo natura. Si tratta
piuttosto qui di una realtà di altro tipo. Lo spirito di comunità si mostra in
particolare nell’esperienza della comunità che comprende gli uomini che
prima stavano l’un insieme all’altro come singoli e li cinge con un vincolo
comune riguardante l’anima e lo spirito. Questa esperienza di comunità il
singolo ce l’ha non come singolo, ma come persona nella comunità. Non è
quindi come se l’esperienza della comunità fosse la somma delle esperienze
dei singoli consorziati nella comunità, ma si tratta di una esperienza che li
comprende tutti insieme e che viene vissuta da ciascuno non come singolo,
ma come persona all’interno della comunità. La dottrina della comunità e
della persona non ha pertanto nulla a che vedere con la contemplazione da
lontano del mondo da parte dei romantici, ma è l’espressione di una nuova
realtà della vita tedesca. Ed è a partire da questa concezione di fondo che si
determina per la scienza tedesca il punto di vista decisivo per tutti i campi
della scienza. In base ad esso sussiste anche la possibilità di superare
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l’opposizione tra diritto e sociologia… Il diritto tedesco della comunità si
basa su questa dottrina della comunità.
Rispetto a ciò la divisione tra diritto e sociologia è destinata a stare in
primo piano se la vita sociale rimane ferma alle battaglie di interessi tra
individui. Questa è la concezione quale ancora oggi viene estesamente
rappresentata negli Stati fuori della Germania. In conformità a ciò, come
Dumas illustra approfonditamente per la Francia, oggetto della sociologia è
la vita in continuo movimento, in cui si contrappongono gli interessi degli
uomini. Dumas vede incombere il caos nel campo sociale e contrappone il
diritto alla vita sociale quale creatore di ordine. Solo la materia del diritto
viene sottratta alla sociologia. Il diritto è norma, ordinamento, forma e
istituzione, ad esso, come spesso viene rilevato, è proprio il momento della
durata. Le organizzazioni di diritto sono chiamate “ad essere durevoli
nonostante l’eterno divenire delle cose umane. Grazie a queste istituzioni
c’è stabilità nella vita sociale. I processi sociali, per contro, si
contrappongono alla norma e alla durata, essi si esprimono nella mobilità e
nella trasformazione delle forme sociali… Ma se si vede nella vita sociale
null’altro che un caos, si può assumere il diritto solo come una funzione che
dà ordine al caos. La nuova dottrina giuridica tedesca non ha più bisogno di
venire fuori dal caos e dai conflitti d’interesse, essa ha una solida base nella
comunità di popolo creata dal Führer, la quale significa il superamento della
società del XIX secolo. Essa può pertanto basare il diritto sulla comunità e
considerarlo come espressione dell’ordinamento di vita della comunità. Ciò
emerge chiaramente, nella determinazione della comunità d’impresa e nella
legge sull’ordinamento del lavoro nazionale… È interessante il fatto che il
problema: diritto e sociologia, appena esista per la dottrina giuridica
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inglese. Qui lo Stato, il diritto e la società sono tanto buoni quanto identici.
Goodhart così dice: «Il diritto esiste poiché esso è una parte essenziale della
società che noi conosciamo come Stato». Il diritto consiste qui però non di
norme nel senso stretto quale viene inteso sul continente questo concetto.
Esso consiste ampiamente nell’osservanza di una generalità di principi che
vengono applicati nella giurisprudenza, anche se di recente può sussistere la
tendenza ad una più forte vincolatività della legge. «Poiché il diritto inglese
ha attraversato una crescita durevole sul piano storico nei passati nove
secoli, esso è diventato una parte inconscia della vita del popolo. Significa
perciò qualcos’altro il fatto che la dottrina giuridica inglese parli di
“signoria del diritto”. Tuttavia il problema qui è ancora completamente
diverso; in Inghilterra risultano contrapposti diritto e forza discrezionale di
decisione, non diritto e realtà. È infatti tipico che Goodhart dichiari che “la
differenza tra legge e comando discrezionale è stata riconosciuta con la
massima chiarezza».
Con una tale concezione non vi può essere neanche un settore particolare
della sociologia da porre alla base del diritto come “materia”. Il diritto è
basato sulla valenza e sul riconoscimento fattuale3
. “L’obbedienza nei
confronti della legge viene quindi determinata in ultima analisi attraverso la
premura di quanti fanno parte dello Stato e che hanno desiderio a che la loro
società possa risultare durevole”.
La distinzione tra sein e sollen, causa ed imputazione è ricondotta alla realtà
dalla comunità e dalla sua esistenza. Questa è un ordinamento di vita e il
diritto ne è l’espressione4
. La cosa più originale del pensiero del giurista

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tedesco è il “superamento” della impostazione hobbesiana caro al pensiero
borghese e al “tipo ideale di società di Tönnies” – che vede nello Stato il
creatore dell’ordine attraverso la risoluzione dei conflitti d’interesse (causa
principale del bellum omnium contra omnes)
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.
4. Höhn passa poi a trattare il rapporto tra giustizia e diritto positivo
«Accanto al compito di comprendere la connessione tra diritto e relative
basi sociologiche, è inoltre necessario porre il quesito dei fini e delle idee
che il diritto positivo deve realizzare. In particolare, si tratta dell’idea di
giustizia, il cui rapporto con il diritto positivo è oggetto di un trattamento
approfondito nelle relazioni dei Länder. I positivisti di più stretta osservanza
– come chiarisce Dumas – “sono obbligati ad ammettere che le idee di
giustizia e di diritto, sebbene indivisibili, divergono l’una dall’altra”. Questa
contrapposizione tra “mondo e giustizia” sembra essere spesso
inconciliabile… La conciliazione tra giustizia e diritto positivo rimane però
ovunque un obiettivo, che non è mai da attuare in forma pura. Questo
dichiara Dumas: «al di sopra del diritto positivo esiste un ideale pieno di
mistero ed indefinibile: gli uomini non lo coglieranno mai, ma neanche vi
rinunzieranno mai».
Con questa concezione del rapporto tra idea di giustizia e diritto positivo le
idee in materia di giustizia danno attuazione ad un compito del tutto
determinato. Esse costituiscono la base portante di norme più stabili e
rappresentano in quanto tali una consapevole limitazione nei confronti di
una attività legislativa discrezionale. In esse dimorano rappresentazioni
etiche di valori che non possono trovare attuazione direttamente nella norma

5 V. sul conflitto d’interessi come base del diritto F. Carnelutti, Teoria generale del diritto,
Padova 1946, pp. 12 ss.
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giuridica, ma che devono trovare considerazione nell’attività legislativa e
nell’attuazione del diritto. Per il diritto pubblico ne deriva il principio: salus
publica suprema lex esto, per il diritto privato il principio di fedeltà e di
fede. Ad esse il singolo deve essere vincolato anche allorquando il suo
comportamento non sia chiaramente determinabile con norma. Anche
quando, nel diritto privato, il singolo gode fondamentalmente di libertà
contrattuale ovvero può procedere, dal punto di vista del diritto pubblico,
nei confronti di un ufficio amministrativo per considerazioni di opportunità,
questo libero agire non può sostanziarsi in un abuso giuridico e non può
comunque apertamente contraddire le idee di giustizia. Tuttavia, queste idee
etiche di base non possono mai del tutto essere assorbite nel diritto positivo.
Esse rimangono solo regole per la conformazione del diritto in generale. Più
di tutte è l’idea di giustizia ad essere limitata ad una funzione negativa. Essa
offre la base per una critica. Mai riesce però, l’idea di giustizia, a pervadere
direttamente il diritto positivo.
Rispetto a ciò alla nuova concezione tedesca del diritto, che parte dal
popolo e dalla sua comunità concreta, è data la possibilità di superare la
spaccatura tra idea di giustizia e diritto legislativo. Diritto non è, secondo la
dottrina giuridica tedesca, né un sistema di norme né una somma di
rappresentazioni di valori, diritto è espressione dell’ordinamento della
società. La giustizia non si colloca al di fuori del diritto. Premessa del fatto
di potere vivere il diritto nella comunità è l’unità del sangue. Perciò la
dottrina giuridica si basa sul pensiero della razza. Nella razza si colloca,
secondo la concezione del mondo nazionalsocialista, la realtà di ogni unità
di ideali e di vita. Quando dunque la dottrina giuridica tedesca mette in luce
il fatto che la comunità non sta solo nel mondo delle idee, ma deve essere
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vissuta e conosciuta come ordinamento concreto della vita, essa è
necessariamente costretta a rifiutare la limitazione della comunità di popolo
ad una pura comunità di diritto. Essa sente come insufficiente la comunità di
diritto, che rimane limitata ad un vincolo sentimentale in ordine a
determinate convinzioni generali. Perché anche la profonda frattura tra
diritto e moralità perde il proprio significato. Il diritto non è pura tecnica
per portare ad attuazione principi morali autonomi, diritto può solo
significare piuttosto la moralità stessa così come vissuta da un popolo…
Nella misura in cui il diritto si basa ancora ed in misura preponderante su
forme pervenute dalla tradizione e radicate nella vita, la questione del
rapporto tra rappresentazioni di valori e diritto positivo è piuttosto
irrilevante. Questo insegna il diritto inglese. Qui il concetto di legislazione
non si è sviluppato nella profonda misura in cui ciò è avvenuto nel diritto
continentale europeo come atto di volontà. La legge appare qui non
l’espressione della volontà della persona dello Stato, che può essere
riconoscibile solo se gli organi costituzionalmente chiamati alla costruzione
della volontà la esprimono nella forma della legge. In Inghilterra l’atto della
legislazione significa che fattori della politica da tutti riconosciuti, come il
re e il parlamento, si muovono all’interno di forme giuridiche, cioè
all’interno delle forme che risultano riconosciute in secoli di antico uso e
che pertanto risultano ancorate alla coscienza giuridica del popolo inglese. È
sulla base di questa circostanza che va chiarito anche il significato di fondo
della formula «King in Parliament» e «King in Council». Questa condizione
in cui versa il diritto inglese è essenzialmente da ricondurre al fatto che
l’assolutismo, che ha introdotto nel concetto di legge proprio quella
sottolineatura del momento della volontà, non si è mai realizzato del tutto in
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Inghilterra. Tuttavia, ancora oggi il problema è qui ancora totalmente
diverso; con leggerezza vengono contrapposti diritto e potere di decisione
discrezionale, laddove per “discrezionalità” si intende più il comando
informale, cioè dato disconoscendo le forme tradizionali, che non la
mancata considerazione di certe rappresentazioni etiche di valori…La
questione del come possa essere superata la frattura tra idea di giustizia
diritto positivo riveste un significato fondamentale per una serie di questioni
giuridiche pratiche, in particolare ai fini dell’interpretazione e
dell’attuazione delle leggi. Per dare un fondamento alla differenza tra idea
di giustizia e diritto positivo sussistono due possibilità: o la preoccupazione
per un alleggerimento del diritto in vigore porta ad una rigida insistenza e ad
un rifiuto di punti di vista non giuridici e metagiuridici (ovvero)… Una
giurisprudenza intuitiva, che Georgasco fa passare come ideale per la
Romania, costituisce l’opposto al riguardo. Qui il giudice si cala nel caso in
esame e si sente “vicinissimo al calore e all’inesprimibile luce della
giustizia” e la giustizia “si colloca alla fine del processo dinamico della
intuitiva compenetrazione nel conflitto giuridico”.
In modo del tutto diverso si conforma il rapporto tra diritto e legge per la
dottrina giuridica tedesca sul terreno della concreta comunità di popolo. Il
nazionalsocialismo pone il diritto sopra la legge. Il diritto è per esso una
grandezza data con il popolo, nata dall’essenza del popolo, legata al popolo.
Questo diritto non può essere creato attraverso un atto di volontà
individuale. Esso viene vissuto nella comunità del popolo e può essere
vincolante anche senza normazione (il corsivo è nostro). La legge è per
contro solo l’espressione temporale dell’essere del popolo in ordine alla
soluzione di singoli compiti. Ciò significa una volta per tutte che legge non
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è un atto di volontà di un individuo, ma un atto della collettività, che viene
ad espressione nell’agire del Führer. Ma significa d’alta parte che la legge
non costituisce la forma del diritto, ma un criterio di massima per lo
sviluppo del diritto. Corrispondentemente a ciò cade la profonda differenza
tra creazione e applicazione del diritto. Il giudice non è titolare individuale
della supremazia dello Stato, che deve attuare nei confronti del singolo,
nelle forme della conoscenza logica, l’ordinamento giuridico coattivo che si
colloca al di sopra dei concittadini ovvero rappresentazioni generali di
valori. Egli piuttosto deve tutelare, come persona della comunità, la vita
della comunità. Pertanto, egli è nella condizione di organizzare la nascita
della regolazione legislativa del campo [su cui si innesta] l’ordinamento
complessivo della vita”. Ma sul punto il giurista tedesco fa rilevare che,
contrariamente ai principi degli ordinamenti borghesi, il giudice deve
interpretare la legge “secondo la concezione del mondo nazionalsocialista”;
nel diritto penale ciò porta “all’annullamento del divieto di analogia”.
Sostiene Höhn “Con il che non c’è in nessun caso il pericolo della
incertezza giuridica. Esso esiste finché un ordinamento possa essere
pensato solo come tale da sostanziarsi in norme, come tale da evitare un
caos. Quindi la maggiore o minore libertà della magistratura (Richtertum)
dipende, in una tale concezione, dal se si ritenga un tale ordinamento come
il solo possibile. Prima della rivoluzione nazionalsocialista il giudice vedeva
dappertutto davanti a sé relazioni sociali non consolidate. Con una
configurazione giuridica autonoma egli stesso cadeva nel pericolo di
apparire come partito nella lotta tra i poteri della società, da un punto di
vista marxiano egli era inoltre osteggiato nella sua giurisprudenza come
esponente di una classe. In conseguenza di ciò, prima del 1933 non
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rimaneva alla magistratura alcun’altra possibilità, in Germania, se non il
ritirarsi il più possibile in modo neutrale alla pura attuazione delle norme.
Solo la corte suprema si assegnava potere decisionale politico. Quando per
contro è l’ordinamento stesso ad essere vissuto in una comunità, la
normazione non gioca il solo ruolo decisivo. Su queste basi non è affatto
sorprendente se il giudice nazionalsocialista sia posto completamente in
libertà e spesso rileva solo il suo legame con i fondamenti in termini di
visione del mondo quali determinano l’intera vita del popolo6
.
Questa unità di visione del mondo per la magistratura costituisce oggi la
premessa autonoma, e da qui deriva anche la particolare posizione del
giudice nel popolo. L’essenza della magistratura va oltre il puro
funzionariato. La profonda opposizione tra attuazione del diritto e attività
che pone il diritto risulta qui addolcita. Entrambe fluiscono dalla fonte
unitaria della comunità di popolo. Ciò significa una riduzione della profonda
divisione che sussisteva prima sul piano scientifico tra il metodo della
politica in materia di diritto e quello dell’interpretazione giuridica. I modi di
pensare de lege ferenda e de lege lata presentano lo stesso orientamento
nell’ambito della realizzazione delle finalità programmatiche
nazionalsocialiste. Di conseguenza diritto e politica si contrappongono non
più come un rigido sistema di norme da un lato e un quadro discrezionale di
opinioni dall’altro. La politica è una continua creazione del diritto della
comunità con i mezzi della guida [Führung]”; il tutto richiede un nuovo tipo
di giurista il quale “deve trovare la propria realizzazione nel tipo del
difensore del diritto. Nel difensore del diritto vengono superate le profonde

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ed in parte esagerate differenze tra l’attività che pone il diritto e i compiti,
per esempio, delle professioni giuridiche cosiddette libere ovvero a metà
dipendenti (per es. avvocato, notaio) e delle professioni giuridiche dei
funzionari (per es. giudici, pubblici ministeri), tra giudici e funzionari
amministrativi, giudici e per esempio amministratori fiduciari in economia.
Difensore del diritto è «ogni lavoro nel campo del diritto le cui funzioni
caratteristiche stanno nella cura e nella realizzazione del diritto in tutti i
campi della vita del popolo tedesco, senza che possa essere riconosciuta una
qualsivoglia degenerata differenza di valori», così viene detto nella
proclamazione dello stato del diritto [Rechtsstand] tedesco del dicembre
1933.
Difesa del diritto è dunque non solo l’esercizio della cosiddetta
amministrazione della giustizia, il campo del giudice indipendente e
dell’avvocato; a proposito della difesa del diritto sono in gioco tanto il
lavoro del funzionario amministrativo quanto la dottrina giuridica, ma
anche, per esempio, la funzione, che appare ad un primo esame puramente
economica, dell’amministratore fiduciario in economia».
5. Sostiene poi Höhn che «Nella dottrina dello Stato si incontrano i pensieri
in precedenza trattati in materia di sociologia e teoria del diritto… D’altra
parte, la dottrina tedesca dello Stato parte non dallo Stato, ma dal popolo,
come grandezza decisiva. Vista da questo punto di vista la più volte rilevata
opposizione tra Stato e diritto perde la propria profondità. Lo Stato come
comunità è il punto di partenza tanto della dottrina dello Stato quanto di
quella del diritto. Ciò si mostra anzitutto nella contrapposizione con il
concetto di personalità giuridica dello Stato. Proprio nel diritto tedesco del
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XIX secolo il concetto della invisibile personalità giuridica dello Stato
costituiva la pietra miliare ed angolare dell’intero diritto pubblico.
La concezione dello Stato come persona giuridica discende dal mondo
ideale individualistico e in Germania rappresenta politicamente
l’espressione della lotta della borghesia contro lo Stato assoluto. Quando
non si poté più tollerare la personalità sovrana dei principi, si dovette, in
un’epoca in cui l’intero pensiero giuridico si muoveva solo nell’ambito di
relazioni tra individui, nuovamente porre una persona al posto della persona
del principe… Ma per l’odierna dottrina giuridica dello Stato, che aveva
sofferto lo sviluppo individualistico, in primo piano stava la
contrapposizione sul concetto della persona dello Stato. Questo era una
conseguenza necessaria del sistema giuridico individualistico. Il problema
di fondo del nuovo diritto pubblico tedesco suonava anzitutto così: persona
giuridica dello Stato ovvero popolo come punto di partenza di un nuovo
pensiero di diritto pubblico. È a partire da qui che si chiariscono le
contrapposizioni di dettaglio che aspirano ad una nuova concezione dei
rapporti tra Stato e popolo. Il concetto nazionalsocialista di popolo si
differenzia per motivi di fondo dalla concezione del popolo del XIX secolo.
Il popolo era qui determinato dallo Stato e risultava giuridicamente dalla
somma di tutti i singoli che comparivano innanzi alla persona dello Stato, in
parte ubbidendo come sudditi, in parte come cittadini dello Stato con pretese
giuridiche. Questo concetto di popolo proveniva dallo Stato assoluto ed è
rimasto in piedi anche nel diritto pubblico del XIX secolo così come nel XX
secolo con la costituzione di Weimar. Esso ha solo sperimentato un
ampliamento nella misura in cui il singolo è diventato titolare attivo di
diritto anche nei confronti dello Stato.
19
L’aspirazione ad elevare il popolo ad elemento portante del diritto pubblico
tedesco ha portato ai tentativi più disparati. Ciò si dimostra una volta per
tutte nella preoccupazione volta a includere più fortemente il popolo nello
Stato; collegato a ciò si pone un riallacciarsi alla dottrina organica dello
Stato di Gierke… caratteristica inoltre è la differenza tra un concetto più
ristretto di Stato e uno più ampio, laddove il concetto più ristretto di Stato
raccoglie l’essenza delle autorità e degli uffici, il concetto più ampio
descrive una sintesi concettuale tra Stato e popolo… Ma come oggi si
continua, nell’ambito del nuovo diritto pubblico, a portare avanti la
differenza tra i due concetti di Stato più ristretto e più ampio, si vuole allora
porre nello Stato individualistico il popolo al posto dei sudditi e lo si vuol
concepire, insieme all’organizzazione dello Stato, come una nuova totalità
per lo Stato in senso più ampio. Spesso si utilizza quindi il concetto di Reich
per questo più ampio concetto di Stato (così Heckel, Huber)… La differenza
tra concetto più ristretto e più ampio di Stato conduce spesso ad equivoci e a
scarsa chiarezza. Essa mostra però in ogni caso la chiara aspirazione ad
ammorbidire il concetto di Stato a partire dal popolo.
La soluzione conseguente a questi intendimenti sta però in una chiara
differenza tra popolo e Stato, laddove invece il popolo come comunità
rappresenta l’autonomo punto di partenza e il punto centrale della dottrina
del diritto e dello Stato, al cui servizio lo Stato è attivo come apparato di
uffici e di funzionari. Con il che, per la concezione tedesca, l’unità politica
dello Stato si colloca nel popolo. Il popolo, sottoposto ad una guida, non
acquista capacità giuridica e di agire con le modalità dello [auf dem Wege
über] Stato, ma è in sé una unità vivente e capace di agire. La funzione
dello Stato si limita con ciò ad una funzione al servizio della comunità di
20
popolo. Lo Stato perde il carattere di una grandezza propria e non può
essere più concepito in particolare come persona od organismo. In quanto
apparato di uffici e di funzionari lo Stato nelle mani del Führer serve alle
finalità della comunità di popolo. Con questa concezione dello Stato è
possibile superare la rappresentazione individualistica che domina lo Stato
liberale e assoluto. Viene qui solo portato ad espressione, con la descrizione
dello Stato come apparato, il fatto che lo Stato viene impiegato per scopi
determinati della comunità di popolo e non agisce come persona dotata di
signoria autonoma7
. Lo Stato come apparato non è neanche, per esempio,
un «puro» meccanismo con carattere puramente «strumentale»”. Si noti che
la concezione del giurista nazionalsocialista ha diversi tratti in comune con
la definizione di Hauriou del concetto d’istituzione, e con la di essa funzione
di protezione della comunità8
, comune a ogni Stato, di qualsiasi
orientamento ideologico (“valoriale”). E prosegue «I principi costituzionali
che ne derivano si basano su un altro principio rispetto alla relazione Statosuddito; al suo posto sono subentrati “comunità e guida” come principio del
diritto. In conseguenza di ciò la guida in quanto principio del diritto acquista
grandissimo significato. La legge non è un’emanazione del potere dello
Stato, ma un atto della guida. In quanto guida del movimento e del popolo il
Führer e cancelliere del Reich tedesco è al contempo capo dello Stato. Al
suo posto decisiva non è pertanto l’attivazione del potere dello Stato. Questa
è piuttosto solo la conseguenza necessaria della sua posizione di guida. Con
questa concezione della posizione del Führer si pone però la questione di

7
Il corsivo è nostro
8

21
come stiano in rapporto con il Führer le precedenti funzioni del potere dello
Stato, legislazione, amministrazione, giurisdizione. È evidente il fatto di
vedere nel Führer la sintesi di tutti i poteri pensabili. Con il che sarebbe però
disconosciuta l’essenza della guida quale si estende ben al di là della pura
attivazione dell’apparato dello Stato e dei suoi strumenti coercitivi. Il potere
del Führer non è subentrato al posto del potere di prima dello Stato. Se
oggi parliamo della legge come di un atto del Führer e quindi vediamo qui
una relazione Führer-comunità di seguaci, vediamo con ciò superata l’antica
rappresentazione del potere legislativo quale espressione delle autorità e
della possibilità di darvi attuazione… Questo lo dimostra particolarmente il
caso d’emergenza. Se tutto il popolo viene chiamato all’appello dal Führer
per la difesa nei confronti di un nemico esterno, la relazione Führercomunità di seguaci è destinata a dimostrare la sua grandissima forza. Il
potere dello Stato non comporta in sé quella forza che il Führer possiede
invece di una comunità. Essa, a differenza di quella del Führer che riesce a
collocarsi direttamente all’interno delle forze della comunità, si basa invece
ampiamente sul potere della costrizione. Con il che non si può più
giuridicamente concepire il Führer e cancelliere del Reich come organo
dello Sato. Il cuore della sua posizione sta piuttosto nel popolo e nel
movimento. A partire da qui si determinano impostazioni in ordine
all’attuazione di un nuovo principio costituzionale, che consiste nell’utilizzo
dell’amministrazione statale per gli scopi della guida. In questo legame tra
«guida e amministrazione» la dottrina giuridica tedesca fornisce una
possibilità di soluzione concreta ai fini della relazione tra statica e dinamica,
il cui contrario costituisce un problema permanente nella vita dello Stato”
22
con ciò la tripartizione di Montesquieu viene ovviamente meno, e con essa
la di essa funzione di proteggere la libertà (sociale e) individuale.
Invece il potere del capo, secondo Höhn serve all’unità politica e alla
capacità d’azione della comunità.
Lo stesso concetto di dittatura è superato “Molto spesso, soprattutto nella
letteratura straniera, si tenta di spiegare la posizione di diritto pubblico del
Führer nel Terzo Reich con il concetto di dittatura. Ciò risiede nel fatto che
specialmente le democrazie occidentali riescono a pensare solo nell’ambito
dell’opposizione tra democrazia e dittatura. Se si è ancora prevenuti da un
mondo rappresentativo individualistico si possono immaginare solo forme
di signoreggio grazie alle quali esercita il comando un insieme di singoli
organizzato da punto di vista parlamentare ovvero una singola personalità
sovrana. Tutto ciò che compone l’essenza del Führer, la sua posizione come
comunità e la concentrazione nella sua persona di tutte le forze della
comunità, viene pertanto ignorato”.
6. Come sopra scritto, l’impostazione comunitaria e antindividualista data
da Höhn al diritto nazionalsocialista si distingue decisamente non solo dalle
concezioni del diritto dello Stato borghese, ma anche da quelle di giuristi
non individualisti e perfino da quelle di teorici nazionalsocialisti – (o meglio
vicini al nazionalsocialismo) come Schmitt.
In effetti (la concezione e) l’esistenza effettiva della comunità, secondo
Höhn rende superflua tutta la ricostruzione teorica e la concatenazione
concettuale elaborata dalla dottrina dello Stato moderno, a cominciare da
Thomas Hobbes. Il quale, come scriveva Tönnies (così distinguendosi da
quanto ritenuto da gran parte di coloro che si sono occupati del filosofo di
Malhesbury) era un coerente anticipatore della società borghese e dello
23
Stato liberale, perché muoveva da una prospettiva individualistica, di
società e non di comunità. Anche se Höhn non cita Tönnies, se ne avverte
l’influenza.
Infatti Tönnies sosteneva descrivendo la concezione del “tipo ideale” della
società (borghese) “La società, aggregato unito dalla convenzione e dal
diritto naturale, viene quindi concepita come una massa di individui naturali
e artificiali, le cui volontà e i cui settori stanno in molteplici connessioni
l’una rispetto all’altra e l’una con l’altra, e tuttavia rimangono tra loro
indipendenti e senza influenze interne. Qui ci appare il quadro generale
della «società borghese» o «società di scambio», di cui l’economia politica
cerca di riconoscere la natura e i movimenti – una condizione in cui secondo
l’espressione di Adam Smith, «ognuno è un commerciante»”9
Il tutto lo differenzia anche da Schmitt. Il quale nella premessa alla seconda
edizione della Politische theologie scriveva distinguendo i tre “tipi” di

9 Comunità e società, trad. it. di P. Rossi, Milano 1979, p. 95, tale “visione del mondo” è
tendenzialmente illimitata “La società intesa come totalità al di sopra della quale deve
estendersi un sistema convenzionale di regole, è quindi, in linea ideale, illimitata; essa
rompe costantemente i suoi confini reali e accidentali. Nel suo ambito ogni persona tende al
proprio vantaggio, e afferma gli altri soggetti solamente in quanto e finché essi lo possono
favorire. Così, prima e al di fuori della convenzione – e anche prima e al di fuori di ogni
contratto particolare – il rapporto di tutti verso tutti può essere concepito come un rapporto
di ostilità potenziale o come una guerra latente, contro cui tutti quegli accordi delle volontà
spiccano poi come altrettanti trattati e conclusioni di pace. Questa è l’unica concezione che
sia adeguata a spiegare tutti i fatti del traffico e del commercio, in cui i diritti e i doveri
possono essere ricondotti a pure determinazioni patrimoniali e a valori: su di essa deve
quindi fondarsi, anche inconsapevolmente, ogni teoria di un diritto privato o di un diritto
naturale (socialmente inteso) puro” (op. cit.); quanto allo scambio “compratore e venditore
si trovano sempre, l’uno rispetto all’altro – pur nelle loro molteplici modificazioni – in
posizione tale che ognuno desidera e tenta di ottenere, in cambio della quantità minima del
proprio patrimonio, la quantità massima del patrimonio altrui” e alla concorrenza: “Questa
è la concorrenza generale che ha luogo in molti altri campi, ma in nessun modo così chiaro
e consapevole come in quello del commercio – al quale viene quindi limitato il concetto
nell’uso comune – e che è già stata descritta da più di un pessimista sul modello di quella
guerra di tutti contro tutti che un grande pensatore ha addirittura concepito come lo stato
naturale della specie umana” (op. cit., p. 96).
24
pensiero giuridico “Oggi distinguerei non più fra due, ma fra tre tipi di
pensiero giuridico: cioè, oltre al tipo normativistico e a quello
decisionistico, anche quello istituzionale… Mentre il normativista puro
pensa attraverso norme impersonali ed il decisionista stabilisce il giusto
diritto attraverso una decisione personale in una situazione politica
correttamente conosciuta, il pensiero giuridico istituzionale si articola in
istituzioni e conformazioni soprapersonali. E mentre il normativista nella
sua degenerazione fa del diritto una mera funzione di una burocrazia statale
ed il decisionista si trova sempre in pericolo di fallire, con la
puntualizzazione del momento, l’essenza implicita in tutti i grandi
movimenti politici, un pensiero isolatamente istituzionale conduce al
pluralismo di una crescita priva di sovranità, di tipo cetual-feudale. In tal
modo è possibile ricondurre le tre sfere ed elementi dell’unità politica –
Stato, movimento, popolo – ai tre tipi di pensiero giuridico”10
.
Sempre nella Politische theologie Schmitt sottolinea il carattere
personalistico quale componente insopprimibile di una concezione del
diritto e dello Stato11
.

10 E prosegue “Il cosiddetto normativismo e positivismo della dottrina tedesca del diritto e
dello Stato dell’epoca guglielmina e della repubblica di Weimar è un positivismo
degenerato – poiché, invece di essere fondato su un diritto naturale o razionale, dipende da
norme semplicemente «vigenti» di fatto – e perciò in sé contraddittorio, mescolato con un
positivismo che era soltanto un decisionismo degenerato, giuridicamente cieco, riferito alla
«forza normativa del fattuale» invece che ad una vera decisione. Questa commistione priva
e incapace di forma non era collegata a nessun problema di diritto statale o costituzionale”
(i corsivi sono nostri) v. Politische Theologie trad. it. di P. Schiera ne Le categorie del
politico, Bologna 1972, p. 30.
11 V. “Ciò corrisponde alla tradizione originaria dello Stato di diritto che è sempre partita
dal presupposto che solo una massima giuridica generale possa fungere da criterio di
giudizio… non è che chiunque possa eseguire e realizzare ogni possibile norma giuridica.
Quest’ultima in quanto norma di decisione dice solo come si deve decidere non anche chi
deve decidere. Chiunque potrebbe appellarsi alla giustezza del contenuto, se non vi fosse
un’ultima istanza. Ma l’ultima istanza non deriva dalla norma. Il problema dunque è quello
25
Nell’opera sul Leviatano, poi il giurista di Plettemberg ritorna più volte sul
carattere individualistico del pensiero di Hobbes e di fondazione della
concezione dello Stato borghese12
.
7. Altra conseguente cesura dal pensiero borghese sullo Stato e il diritto è
l’assenza nel saggio di Höhn di qualsiasi riferimento ai rapporti di scambio,
tipici di un tipo “societario” di aggregazione sociale. Il carattere organico
della comunità nazionale pone in secondo piano ogni legame di tipo
associativo-sinallagmatico. Perfino l’impresa è vista come una comunità
“minore” dove l’imprenditore non è (tanto) un datore di lavoro, ma il Führer

della competenza; un problema che non si può porre, né tantomeno risolvere, in base alla
qualità giuridica del contenuto della norma. Risolvere i problemi di competenza
rimandando al dato materiale, significa burlarsi della gente… Il rappresentante classico del
tipo decisionistico (se posso impiegare questo termine) è Hobbes… Hobbes ha anche
portato un argomento decisivo che riguarda il nesso esistente fra questo decisionismo e il
personalismo e che vanifica tutti i tentativi di sostituire alla concreta sovranità dello Stato
un ordinamento avente validità astratta” op. cit., pp. 56-57.
12 V. i saggi pubblicati in italiano col titolo Sul Leviatano a cura di C. Galli, Bologna 2011,
pp. 68-69; a p. 106 scrive “Hobbes in modo scientificamente oggettivo e neutrale, fonda lo
Stato come opera umana che nasce da un patto di tutti con tutti… Lo Stato
istituzionalizzato o «costituzionale» è infatti uno Stato ordinato nella forma di una
deliberazione di una «moltitudine di uomini», cioè da una «assemblea nazionale
costituente»”; a p. 112 Schmitt vi ritorna “Frattanto, soprattutto per merito dei lavori di
Ferdinand Tönnies, sono stati enucleati gli elementi di «Stato di diritto» presenti nella
dottrina di Hobbes, e quest’ultimo è stato riconosciuto come teorico dello «Stato di diritto
positivo». Ma per secoli Hobbes fu il malfamato rappresentante dello «Stato di potenza»
assolutistico; l’immagine del Leviatano fu enfatizzata come quella di un orrendo Golem o
di un Moloch, e ancor oggi ha la funzione di archetipo, in cui si vede tutto ciò che la
democrazia occidentale intende con lo spauracchio polemico di Stato «totalitario» e di
«totalitarismo»”; e p. 147 conclude “Hobbes è il padre spirituale del moderno positivismo
giuridico, il precursore di Jeremy Bentham e di John Austin, il pioniere dello Stato «di
leggi» liberale. È stato lui il primo a sviluppare con piena chiarezza sistematica il principio
«nullum crimen, nulla poena sine lege», essenziale per il diritto penale liberale”; si veda
invece che fine fa tale principio nel saggio di Höhn. La differenza principale sul punto tra la
concezione di Hobbes e quella di Schmitt è che nella prima sono pressocché assenti le
nozioni di popolo e di comunità, mentre nella seconda in specie il popolo è decisivo per la
sintesi politica.
26
della comunità di impresa, dove “il pensiero della comunità subentra al
pensiero degli interessi”.
Così il diritto (e lo Stato che lo pone (spesso) e deve applicarlo) non trova la
propria ragione fondamentale nel conciliare i contrapposti interessi
individuali e dirimere i relativi conflitti (cioè nello scongiurare il caos) ma è
espressione dell’ordine comunitario, così come la persona è tale nella
comunità. In questo senso la stessa distinzione tra uomo e cittadino (e
relativi diritti) perde senso (tant’è che Höhn non la tratta).
Di guisa che il diritto perde la primazia e la funzione di strumento del potere
per creare (e mantenere) l’ordine (Hauriou): è la stessa comunità quale
ordinamento di vita a costituire l’ordine e quindi ad esprimerlo. La
distinzione tra potere, ordine, diritto viene dissolta in quella di comunità
composta di capo e seguito, legati dal “sentimento” di appartenenza
comunitaria.
Tale prospettiva, a tacer d’altro, ha il difetto di mancare di realismo.
Che vi siano, pur nella stessa comunità, tanti individui (e relativi “gruppi”)
con diverse opinioni, interessi, credenze, è un dato reale ineliminabile. Che
poi la comunità sia una e abbia una “funzione” unificante di tante diversità
(anche a mezzo del diritto) è altrettanto reale. Il problema che si pone,
almeno nella dottrina dello Stato moderno, da Hobbes in poi, è quello come
fare e pluribus unum; compito sia politico che giuridico; e che consiste nel
punto centrale della costruzione dell’ordine e del potere. Affermare che la
comunità (e l’organizzazione che ne consegue) possa risolvere questo
problema è (forse) possibile: ma non che lo elimini, di guisa che il problema
non si ponga.
27
All’uopo basti ricordare ciò che ne pensavano Montesquieu, Hauriou e
Freund.
Il primo fa della distinzione dei tre poteri un fattore d’ordine e d’equilibrio
sociale, oltre che politico. Il secondo scrive che “Les equilibres sociaux sont
inviolables dans nos societés politiques”
13. Proprio per questo è necessario
contemperarli e equilibrarli. E regolarli giuridicamente. Anche se un
ordinamento costituzionale può limitarsi alla regola dell’ “appartenenza al
sovrano di tutti i poteri”14, tuttavia il sovrano (il capo, la guida) ha
comunque necessità di regolare il comportamento del “seguito” e ordinare i
poteri derivati e sottostanti. Pertanto anche se il regime nazionalsocialista
era sostanzialmente monista (e monocratico) ciò non implicava l’inesistenza
di una pluralità d’interessi e di poteri15
.
Sotto un altro profilo la concezione di Höhn si discosta vistosamente dal
“tipo ideale” del pensiero della scienza giuridica “borghese” tra il XIX e
l’inizio del XX secolo: nel sottovalutare la volontà e il potere. All’uopo è
utile confrontarlo con le concezioni, per certi versi emblematiche del
positivismo giuridico “classico”, di Max von Seydel. Secondo questi molti
errori hanno “condotto un falso idealismo del diritto. In nessun altro campo,
come in questo, finzioni fallaci hanno così facilmente pullulato rigogliose, e

13 Principes de droit public, rist. Paris Dalloz 2010, p. 11.
14 V. Santi Romano Principi di diritto costituzionale generale, Padova 1947, p. 3 e
prosegue “ma almeno questa norma non potrà mancare e non essere giuridica, se su di essa
si impernia per intero quell’ordinamento giuridico quale è sempre, per sua indeclinabile
natura, lo Stato”; il passo citato è in antitesi alle teorie “restrittive” del concetto di
costituzione, tipiche del costituzionalismo liberale.
28
impedita la via alla verità… La finzione è solo un modo di esprimersi
specifico per parificare giuridicamente e trattare con gli stessi criteri
rapporti diversi. Quindi non si può… con l’aiuto di finzioni spiegare o porre
rapporti giuridici”16; ciò che è reale è che “Lo Stato sorge per ciò che un
numero di uomini, il quale occupa una parte della superficie terrestre, si
unisce sotto un supremo volere. Da ciò appare che lo Stato non è altro che
un prodotto della volontà umana, anziché il prodotto di una forza naturale o
di un processo di evoluzione naturale… la tendenza della volontà umana a
formare lo Stato è senza dubbio fondata sulla disposizione naturale
dell’uomo: l’uomo è uno zoon politikon”
17 e sostiene “il diritto non sorge
che per opera dello Stato”. Dove invece von Seydel è meno distante dal
giurista nazionalsocialista è nella netta distinzione-subordinazione tra Stato
e Sovrano “risulta chiaramente che lo Stato non è affatto il volere sovrano,
né possiede il volere sovrano, anzi, è diverso da esso. Il volere sovrano è

15 V. sul punto in una teoria dell’ordine e degli equilibri nello Stato moderno, Hauriou op.
cit., pp. 11 ss. il quale scrive “La Costituzione degli Stati è ordine introdotto nella loro
organizzazione, separazione dei poteri ed equilibrio”.
16 E prosegue “Dinanzi a un unico concetto chiaro deve dileguare il fantasma nebuloso
dello spirito del popolo del Puchta; ad esso tengon dietro i soggetti giuridici non
effettivamente esistenti, ma solo immaginati; le totalità che sono qualcosa di diverso
dall’insieme dei loro elementi, i diritti che non sono uguali alla somma delle facoltà ad essi
corrispondenti, e così – non vogliamo continuare la lista che si potrebbe facilmente
moltiplicare – molto ancora che non è mai esistito, ma solo è stato pensato, che non deve il
suo essere alla realtà, ma semplicemente all’immaginazione”.
17 E prosegue “Il singolo Stato è sempre prodotto dalla volontà umana. È quindi un pensiero
senza alcun valore giuridico e filosofico quello che lo Stato sia un organismo. Questa
espressione figurata riposa sopra un pensiero oscuro, che scambia la tendenza della schiatta
umana a produrre lo Stato con l’atto creatore che produce lo Stato reale” (i corsivi sono
nostri) op. cit, p. 1153.
29
sopra lo Stato, e la soggezione ad esso dà al territorio e al popolo la qualità
di Stato. Essi si chiamano Stato soltanto se sono dominati, analogamente
come si chiama proprietà la cosa solo quando ha un padrone. È quindi un
modo di esprimersi affatto riprovevole scientificamente quello che pone alla
pari lo Stato e il volere sovrano, e attribuisce allo Stato un volere. Stato e
sovrano sono diversi così come proprietà e proprietario”18. Potere (di
comando) e volontà sono gracili se non assenti nella ricostruzione di Höhn,
contrariamente a quello che avviene in una coerente costruzione del diritto
“borghese” (v. anche, in seguito, le critiche dei giuristi antinazisti).
D’altra parte la concezione comunitarista di Höhn può essere confrontata
con la tesi di Schmitt sull’evoluzione dallo Stato liberale dualista dal XIX
secolo a quello “totale” dei XX secolo; analisi sviluppata in particolare nel
Hüter der verfassung. Dove è centrale l’affermazione del giurista di
Plettemberg che “la società che si organizza da sé in Stato passa dallo Stato
neutrale del liberale secolo XIX ad uno Stato potenzialmente totale. La
potente svolta può essere interpretata come parte di uno sviluppo dialettico,
che si svolge in tre stadi: dallo Stato assoluto del XVII e XVIII secolo
attraverso lo Stato neutrale del liberale secolo XIX allo Stato totale
dell’identità di Stato e società”19
.
Tuttavia lo Stato (nella specie la Repubblica di Weimar) ancorché totale (in
senso quantitativo) e “autorganizzazione della società” era pur sempre
anche “teatro del sistema pluralistico” perché (tra l’altro) “Per il fatto che

18 Op. cit., p. 1155 (il corsivo è nostro).
19 Il custode della Costituzione trad. it. di A. Caracciolo, Milano 1981, p. 125.
30
esiste una maggioranza di simili complessi, che entrano in concorrenza gli
uni con gli altri e si mantengono reciprocamente entro certi limiti, ossia uno
Stato pluralistico dei partiti, si impedisce che lo Stato totale in quanto tale si
ponga in risalto con quella stessa veemenza che ha già manifestato negli
Stati cosiddetti a partito unico, la Russia sovietica e l’Italia. Con la
pluralizzazione non è però eliminata la svolta verso il totale, ma è per così
dire soltanto parcellizzata, giacché ogni gruppo di potere sociale organizzato
– dalla società di canto e dal club sportivo dell’autodifesa armata – per
quanto possibile cerca di realizzare la totalità in se stessa e per se stessa”20
.
8. Nel saggio Staat, Bewegung, Volk, scritto dopo la presa del potere da
parte di Hitler, , Schmitt ricostruisce il regime nazionalsocialista come
sistema triadico21. Delle tre membra il movimento “sorregge lo Stato e il
popolo, penetra e conduce le due altre”22. Delle tre è il movimento (la cui
forma è il partito nazionalsocialista) ad essere il principio dinamico e ad
esercitare la direzione politica, a guidare da un lato lo Stato (inteso come
apparato di autorità ed uffici) e dall’altro il popolo. La sfera del popolo è
“lasciata all’amministrazione autonoma, che abbraccia tanto l’ordinamento

20 Op. ult. cit., p. 131
21 “L’unità politica dello Stato presente è l’unità di tre membra: Stato, movimento, popolo.
Essa si distingue radicalmente dallo schema statale liberaldemocratico pervenutoci dal
secolo decimonono, e non soltanto per i suoi presupposti ideologici e i suoi principii
generali, ma anche in tutte le linee essenziali della costruzione e organizzazione del
concreto edificio dello Stato. Ogni concetto essenziale e ogni istituzione importante risente
di questa diversità” trad. it. di D. Cantinori in Principi politici nel nazionalsocialismo, rist.
Settimo Siggillo, Roma 1996 p. 184.
22 E prosegue “Ciascuna delle tre parole: Stato, Movimento, Popolo, può essere usata da
sola per la totalità dell’unità politica. Essa designa però nello stesso tempo anche un lato
particolare e un elemento specifico di questa totalità. Così si può considerare lo Stato in
senso stretto come la parte politica statica, il movimento come l’elemento politico dinamico
e il popolo come il lato apolitico crescente sotto la protezione e all’ombra delle decisioni
politiche” op. cit. p. 185
31
economico e sociale a categorie di professioni come anche
l’amministrazione autonoma comunale”23. Lo Stato d’altro canto “nel senso
della classe statale dei funzionari e delle autorità perde il monopolio della
politica che si era acquistato nel secolo decimosettimo e decimottavo”24. La
legalità dello Stato borghese, formalizzata e meccanicizzata, per ciò stesso
“entra in opposizione al diritto, che permane buono nel contenuto”. Nello
Stato nazionalsocialista “ essa riceve il significato secondario che le spetta,
relativo perché strumentale; diventa il modo di funzionare dell’apparato
statale delle autorità. Questa legalità è tanto poco identica col diritto del
popolo quanto l’apparato statale con l’unità politica del popolo. Al diritto
nel senso sostanziale appartiene come prima cosa di assicurare l’unità
politica soltanto sulla base delle decisioni politiche incontestate, e in questo
senso positive, il diritto si può poi spiegare in tutti i campi della vita
pubblica in una crescita libera ed autonoma” (il corsivo è nostro).
Nell’opera suddetta il giurista di Plettemberg non insiste sul termine
comunità, ma utilizza il bagaglio concettuale e la problematica del pensiero
politico e giuridico “classico”. Manca il carattere pervasivo e “tentacolare”
della comunità espresso da Höhn. Schmitt distingue tra direzione politica ed
“amministrazione autonoma”; parla del Partito come élite (Pareto);
organizza la comunità in un sistema tripartito, con ambiti distinti, di cui una
delle “membra” è comunque decisiva rispetto alle altre (ed è l’élite a

23 Op. cit. p. 186
24 E prosegue “Esso viene riconosciuto come una semplice parte dell’unità politica e
precisamente una parte fondata sull’organizzazione che sostiene lo Stato. L’insieme delle
autorità e dei funzionari per sé solo non si identifica dunque più con la totalità politica né
con una autorità di “superiore” riposante su se stessa. Oggi non si può più determinare la
politica partendo dallo Stato, ma bisogna che sia determinato lo Stato partendo dalla
politica” op. cit. p. 189.
32
dirigere il “movimento”); distingue tra legalità (come modo di
funzionamento dell’apparato statale) e diritto (e così via): tutte dicotomie e
distinzioni “classiche” assenti nel saggio di Höhn.
9. Freund rileva che il “pubblico” è in primo luogo l’affermazione dell’unità
(in relazione al saggio di Höhn è la comunità a costituire l’essenza di ciò
che è pubblico) e fa notare l’esattezza del giudizio di Hegel relativo al
popolo il quale “considerato senza il suo monarca e senza l’organizzazione
necessariamente e immediatamente connettiva della totalità, è la moltitudine
informe che non è più Stato, alla quale non spetta più alcuna delle
determinazioni che esistono soltanto nella totalità formata in sé – sovranità,
governo, giurisdizione, magistratura, classi … Per il fatto che tali momenti
che si manifestano a un’organizzazione, alla vita dello Stato si presentano
…. cessa di essere quell’astrazione indeterminata”25. Nel pensiero di Hegel
la connessione tra poteri, uffici e organi e relativi rapporti con il vertice e la
base della sintesi politica è decisiva (per l’esistenza e la capacità d’azione
della collettività politica); e non può, come si legge invece in Höhn, essere
ricondotta al (solo) rapporto capo-seguito e al sentimento comunitario.
Freund sostiene anche, seguendo la tesi di Schmitt che “c’è sempre una
pluralità di gruppi di natura diversa all’interno di un’unità politica … anche
al tempo dello Stato assoluto esistevano gruppi dalle diverse funzioni:
chiese, corporazioni, confraternite, compagnie”26. I cui (potenziali, ma
certi) conflitti devono essere decisi, e ciò compete “al potere, ovvero al

25 Lineamenti di filosofia del diritto, prgrf 279 trad it. di F. Messineo, Bari rist. 1974.
26 L’essence du politique, Paris 1965 p. 211
33
Comando sovrano, che ha il compito di assicurare la concordia, di prendere
le decisioni opportune”27
.
A prendere le decisioni non è “la democrazia”, “la classe” o “la comunità”
ma un’autorità determinata; a doverle eseguire un’organizzazione da essa
dipendente. A fare la differenza tra l’una e l’altra forma o tipo di sintesi
politica, è a chi spetta di decidere e a chi d’eseguire le decisioni. Le altre
differenze, pur importanti, non hanno il carattere primario di queste.
Il carattere pervasivo della concezione di Höhn riduce o annulla la
distinzione tra pubblico e privato, e quella – avrebbe scritto Miglio – tra
obbligazione politica e obbligazione-scambio28; è illuminante leggere a tale
proposito il passo, sopra riportato, sulla concezione comunitaria
dell’impresa29
.
10. Anche nella dottrina politica e giuridica anti-nazionalsocialista le tesi di
Höhn erano (ovviamente) criticate. Franz Neumann scrive che: “I più
avanzati giuristi nazionalsocialisti, Reinhard Höhn e Gottfried Neesse,
respingono il concetto stesso di Stato e le loro idee sono ampiamente
approvate. Entrambi respingono il concetto della personalità dello Stato
come una mera costruzione liberale, poiché essi sostengono, se il concetto

27 Op. loc. cit.
28 V. Su detta distinzione G. Miglio, Lezioni di politica, Bologna 2011, pp. 153 ss.
29 È appena il caso di rammentare che il tutto ovviamente nega la (dualistica) lotta di classe,
riconducendola all’unità della comunità nazionale di destini. Sul punto è utile ricordare che,
come scriveva Tönnies “La storia della comunità muove – in conformità alle
determinazioni poste in luce – dalla premessa della perfetta unità delle volontà umane come
stato originario o naturale, che si è conservato nonostante e attraverso la separazione
empirica, atteggiandosi in forme molteplici secondo la natura necessaria e data dei rapporti
tra individui diversamente condizionati”, Comunità e società, Milano 1999, p. 51.
34
dello Stato venisse accettato, quelli che esercitano il suo potere sarebbero
semplicemente i suoi organi”30
.
Ernst Fränkel sostiene che la concezione giuridica nazionalsocialista, su
base biologica, “Si potrebbe definire nella teoria e nella prassi «biologismo»
politico, si basa sul riconoscimento e sulla cura di «forze» vitali…Al di là
del diritto naturale razionale e societario esiste un diritto naturale irrazionale
e comunitario, fondato biologicamente, che viene ad aggiungersi alla lunga
lista di varianti storiche del diritto naturale”31; la distinzione tra “diritto
naturale societario e diritto naturale comunitario fu formulata già dai
giuspubblicisti del XVII secolo mediante la contrapposizione dei concetti di
societas e socialitas”
32; tra questi Leibniz. Descrive poi i “tipi ideali” del
diritto naturale societario e del diritto naturale comunitario, i cui caratteri
si attagliano con notevole precisione a quanto esposto da Höhn nel saggio
qui commentato33
.

30 E prosegue “Secondo loro, invece, il potere politico in Germania si fonda sul Führer, che
non è un organo dello Stato ma è la comunità, e non agisce come il suo organo ma come la
sua personificazione” e “Questa teoria costituzionale nazionalsocialista avanzata, benché
attaccata persino da Carl Schmitt, ammette chiaramente che non è lo Stato a unificare il
sistema politico ma che vi sono tre (a nostro avviso, quattro) poteri politici coesistenti, la
cui unificazione non è istituzionalizzata ma solo personalizzata” e conclude che “le teorie
della comunità del popolo e il Führerprinzip siano semplici maschere che coprono i poteri
di apparati burocratici enormemente rigonfi. Ma, almeno un grano di verità può essere
contenuto in queste teorie; vale a dire che è difficile dare il nome di Stato a quattro gruppi
che entrano in trattativa. In effetti, eccettuato il potere carismatico del Führer, non vi è
alcuna autorità che coordina i quattro poteri, nessun luogo dove il compromesso fra di essi
può essere fondato su basi universali” v. Behemoth, trad. it. di M. Braccianini, Milano
1999, p.
31 Der Doppelstaat trad. it. di P.P. Portinaro, Torino 1983, p. 174.
32 Op. loc. cit.
33 “Il diritto naturale comunitario sostiene che fra gli individui singoli esiste un ordine
armonico fondato sugli istinti naturali, che scaturisce dalla «volontà essenziale» dei
componenti della comunità e ad essa corrisponde…Il diritto naturale comunitario vede nel
diritto soltanto una forma di manifestazione della comunità, la cui coesione è prodotta e
35
11. Dopo questa rapida esposizione occorre considerare quanto di ciò che
scrive Höhn appaia ancora rappresentativo non tanto di un modo concreto di
concepire il diritto da parte di un regime politico dato ma in quale misura sia
utilizzabile per la ricostruzione di connotati ed elementi costanti delle
istituzioni, indipendentemente dalla specifica ideologia politica che le
“conforma”. Se quindi la concezione comunitaria di Höhn, col suo carattere
pervasivo e totalizzante ma poco determinato e precisato presenti ancora
interesse per alcuni punti enunciati.
In primo luogo il concetto stesso di comunità: se quello di Höhn è un
ectoplasma così evanescente e dai contorni sfuggenti, l’assenza di quello in
buona parte della dottrina giuridica successiva al secondo conflitto
mondiale, è frutto di una concezione riduttiva e limitata del diritto, una
coperta corta che non considera la totalità dell’esperienza e (del fenomeno)
giuridico34
.

conservata da forze extragiuridiche. Il diritto svolge tutt’al più una funzione di
appoggio…Il diritto naturale comunitario è portatore di un potere delegato. Quanto al suo
contenuto, è determinato dalle forze terrene che lo hanno prodotto; da queste deriva la sua
autorità temporalmente e spazialmente limitata. Il diritto naturale comunitario rifiuta la
ragione non appena questa mette in questione la legittimità degli istinti, sulla cui
affermazione esso invece si fonda…Il diritto naturale comunitario possiede un limitato
ambito di validità cronologico, topografico come pure personale. La coscienza comunitaria,
a cui deve la propria esistenza, emerge soltanto nel processo di differenziazione da altre
comunità. Il diritto naturale conunitario è concepibile solo all’interno di un gruppo sociale
concreto. Il diritto naturale comunitario non è egualitario in analogia alla forma originaria
di tutte le comunità, la famiglia, che è fondata sulla disuguaglianza dei suoi membri …Per
il diritto naturale comunitario lo Stato è soltanto la secondaria espressione della primaria
unità di tutti i compagni di stirpe (Volksgenossen). La comunità di popolo è una
formazione biologica che esiste anche se non è organizzata in forma statale. Lo Stato è un
fenomeno organico derivato dalla comunità di popolo intesa biologicamente”, op. cit., p.p.
175-176.
34 Come scrive Carl Schmitt sul carattere “limitato” del positivismo giuridico “possiede nel
caso migliore, tanto e, nel caso peggiore, tanto poco valore quanto ne posseggono i trattati
fra stati e le leggi interne alle quali esso aderisce. Del resto, per la scienza del diritto, esso
non sta a significare altro che una funzione normativistica, il cui valore, come il valore
dell’intera prospettiva positivistica caratterizzante il XIX secolo, è relativo o storicamente
36
Ad esempio l’indeterminazione è un limite della concezione comunitaria di
Höhn,ma è tuttavia accostabile alla contrapposizione
nazione/costituzione/forma esposta da Sieyès in Qu-est-ce-que le Tiérs
État35. È chiaro che l’abate rivoluzionario calca la mano sulla volontà e
sull’associazione politica (di individui liberi ed uguali), concezione perciò
opposta a quella di Höhn, ma comune ad entrambi è che la comunità (la
Nazione) è superiore e decisiva rispetto alla forma costituita (e costituenda)
in cui si organizza. Al contrario di quanto ritengono in molti che la “forma”
(intesa peraltro in senso normativistico, cioè riduttivo) prevalga sulla
volontà e il consenso comunitario, di per sè elementi metagiuridici e perciò
espunti.
Peraltro la comunità di Höhn che è il fondamento (e la causa finale) e
dell’organizzazione dello Stato (sul punto v. anche E. Fränkel)36 ricorda
alcune considerazioni di Hauriou sull’istituzione-Stato; la quale “domata ed

determinato. Esso trascura intenzionalmente il significato dei contenuti e delle specificità
del diritto, cioè il senso politico, sociale ed economico delle istituzioni e degli ordinamenti
concreti e non può quindi pretendere, già per tale ragione, di possedere il monopolio del
pensiero giuridico e di dire l’ultima parola sul nostro tema. Un’interpretazione ed una
sistematizzazione di tipo scientifico-giuridico deve appunto tener conto del contenuto
concreto delle norme e del senso specifico delle istituzioni”v. Die Lage der europäischen
Rechtswissenschaft (il corsivo è nostro), trad. it. di L. Cimmino (con introduzione di A.
Carrino), Roma 1996, pp. 37-38.
35 “La comunità non si spoglia affatto del diritto di volere; si tratta di una proprietà
inalienabile, essa può solamente affidarne l’esercizio. Tale principio è sviluppato altrove” –
“La Nazione esiste prima di ogni cosa, essa è l’origine di tutto. La sua volontà è sempre
conforme alla legge, essa è la legge stessa. Prima di essa e al di sopra di essa non c’è che il
diritto naturale” trad. it. di G. Troisi Spagnoli in Opere, Tomo I, Milano, pp. 254-255.
36 “Hitler ha sostenuto: «Lo Stato è un mezzo per raggiungere un fine. Il suo fine consiste
nella conservazione e nell’incremento di una comunità di creature fisicamente e
moralmente omogenee…Stati che non servono a questo scopo sono costruzioni mal
riuscite, anzi aborti. Ciò non cambia in considerazione del fatto della loro esistenza, così
come il successo di un’associazione di filibustieri non può giustificare la rapina»” op. cit.,
p. 176.
37
addomesticata” secondo Hauriou dal costituzionalismo post-rivoluzionario
deve svolgere tre funzioni essenziali:
1) proteggere la società individualista a mezzo del governo, assicurarle la
pace e l’ordine all’interno e all’esterno… 2) controllarla e renderle servizi
attraverso l’amministrazione 3) Reprimere gli eccessi dell’individualismo37
.
Anche se Hauriou scrive di società e non di comunità
38, l’istituzione-Stato è
quindi la forma in cui s’organizza la società, la protezione dell’esistenza
della quale è funzione essenziale di quello: il che vuol dire che lo Stato è
strumento della società.
Inoltre una seconda analogia (nella “funzione”) del concetto di comunità di
Höhn con concezioni del tutto opposte ma omologhe, è che quello ha, come
queste, l’effetto di depotenziare l’aspetto autoritario – e necessario – del
comando. Così in certe concezioni dello Stato di diritto, inteso quale
“governo di leggi, non di uomini”, o in quella di Rousseau della volontà
generale come “eliminazione” del comando, perché ognuno obbedisce a se
stesso, avendo partecipato a deliberare la legge, la comunità col suo idem
sentire de re publica (e anche di più) diventa un modo per minimizzare il
lato “discendente” del rapporto politico (dal capo alla comunità) a vantaggio
di quello ascendente (dalla comunità al capo).
Peraltro c’è un terzo punto di convergenza strettamente connesso al
precedente: il rapporto tra “capo” e “seguito”, richiamato più volte da Höhn.
Il quale è il più chiaro e determinato del saggio. E pour cause: perché il

37 V. Precis de droit consitutionnel, Paris 1929, p. 49.
38 Tuttavia il termine società di Hauriou è prossimo (e non contrapposto) al significato di
comunità (o più in generale, di “gruppo sociale” – ossia il genere). Al punto che quando si
riferisce alla società “borghese” l’accompagna con l’aggettivo individualista.
38
rapporto tra capo e seguito, ovvero tra vertice e base della sintesi politica è
la condizione essenziale dell’esistenza e della capacità d’agire della
comunità: questo perché il presupposto del comando/obbedienza in una
comunità (anzi in ogni gruppo politico organizzato) è insostituibile. Le
sintesi politiche possono assumere diverse forme e costituire vari tipi: ma a
tutti è essenziale che i comandi del vertice ottengano l’obbedienza e la
minore possibile resistenza alla volontà dei governanti39
.
Vale al riguardo quanto scriveva Hegel distinguendo tra ciò che è necessario
perché esista uno Stato e ciò che è, invece, accidentale40. Inoltre il richiamo
continuo di Höhn al diritto “espresso” dalla comunità rammenta da un lato
la distinzione tra diritto statuito e diritto consuetudinario; dall’altro lo jus
involuntarium, la cui importanza è stata messa in evidenza – tra gli altri – da
Santi Romano41
.

39 Nell’esposizione di Höhn mentre è chiaro il rapporto di direzione del Führer, non lo è
come sia organizzato, in particolare nel lato ascendente se non sulla base, per appunto
dell’idem sentire, dell’appartenenza, della storia. Mentre nei regimi democratici quello che
Smend chiama integrazione funzionale (votazioni, plebisciti, accesso a cariche ed impieghi
pubblici) è dettagliatamente prevista e regolata.
40 Chiedendosi cosa sia necessario perché “una moltitudine formi uno Stato “Dobbiamo
nella nostra considerazione, separare le due cose: ciò che è necessario, che cioè una
moltitudine sia uno Stato e un potere comune, e ciò che invece è soltanto una particolare
modificazione di questo potere e non rientra nella sfera del necessario, bensì appartiene, per
il concetto, alla sfera del più o meno bene, per la realtà invece alla sfera del caso e
dell’arbitrio” Verfassung Deutchlands trad. it. a cura di A. Plede, in Scritti Politici Bari
1961 p. 31
41 “Del resto, anche fra gli Stati moderni ce ne sono alcuni che, non alla legge, ma alla
consuetudine attribuiscono il primo posto nella produzione delle norme giuridiche. Così,
come è noto, l’Inghilterra, dove la «common law» è considerata la base di tutto il diritto e la
legge scritta interviene solo quando è indispensabile, con la figura di un «emendamento»
della prima” v. Principi di diritto costituzionale generale Milano 1947 p. 91
39
Verosimilmente la considerazione che Höhn ha del diritto inglese è
attribuibile al carattere consuetudinario (e quindi involontario, comunitario)
di questo42
.
Bisogna tuttavia considerare che la concezione di Höhn di una produzione
prevalentemente (o quasi totalmente) spontanea del diritto era ampiamente
contestata dai giuristi antinazisti, tenuto conto che nel Terzo Reich non
mancava certo potere statuente e momento “autoritativo” onde appare
forzata ed edulcorata, come sopra cennato. Anche se in ogni ordinamento
convivono sia l’aspetto autoritativo che quello spontaneo-consensuale cioè,
sotto un diverso profilo, il comando e l’obbedienza.
Piuttosto occorre considerare il saggio di Höhn uno dei contributi più
conseguenziali alla “spolicitizzazione” dello Stato, tipica del XX secolo,
espressa da Carl Schmitt nel Begriff des politischen; in particolare nella
“Premessa” al testo del 193243
.

42 Sul punto v. Santi Romano “Del resto, anche fra gli Stati moderno ce ne sono alcuni che,
non alla legge, ma alla consuetudine attribuiscono il primo posto nella produzione delle
norme giuridiche. Così, come è noto, l’Inghilterra, dove la «common law» è considerata la
base di tutto il diritto e la legge scritta interviene solo quando è indispensabile, con la figura
di un «emendamento» della prima. Contrariamente all’opinione del Bentham, che del resto
anche agli «statuti» del parlamento rivolse critiche acerbe, la dottrina inglese ritiene che
alla volontà del legislatore, che può essere arbitraria e sbagliare, sia da preferire la comune
convinzione giuridica, nella quale si esprime direttamente e genuinamente la saggezza del
popolo” op. loc. cit..
43 L’epoca della statualità sta ormai giungendo alla fine: su ciò non è più il caso di spendere
parole… Lo stato come modello dell’unità politica, lo Stato come titolare del più
straordinario di tutti i monopoli, cioè del monopolio della decisione politica, questa fulgida
creazione del formalismo europeo e del razionalismo occidentale, sta per essere
detronizzato… Vi fu realmente n tempo in cui era corretto identificare i concetti di ‘statale’
e di ‘politico’. Infatti allo Stato europeo classico era accaduto qualcosa di assai
improbabile: di creare la pace al suo interno ed eliminare l’inimicizia come concetto
giuridico” trad. it. di P. Schiera ne Le categorie del politicoi, p. 90, Bologna 1972.
40
Anche il connotato della volontà viene messo in ombra nel saggio di Höhn e
più ancora se riferito allo Stato; ad esempio a fare un confronto con il
pensiero di Gentile, tutto incentrato sullo Stato, sul suo rapporto con il
cittadino e sul diritto come volontà dello Stato44
12. Altre idee di Höhn sono comunque trasmigrate, o comunque presentano
analogie – sotto diversa veste ideologica, con differenti termini e scopi – in
alcune concezioni della successiva dottrina giuridica. Così l’affermazione
che il Giudice nel regime nazionalsocialista è “posto in libertà” e rileva solo
il suo “legame con i fondamenti in termini di visione del mondo quali
determinano l’intera vita del popolo”, a prescindere con i collegamenti con
le (precedenti) teorie del “diritto libero” può accostarsi alle concezioni,
successive, che vedono il Giudice quale interprete – più che di norme – di
principi, valori e anche interessi. Del pari il richiamo alla “visione del
mondo” comunitaria è analogo a quelli alla tavola dei valori, ai principi
costituzionali, e differisce da questi principalmente perché non si basa su un
supporto scritto, qual è la costituzione45
.
Quel che invece appare irrealistico (e quindi impossibile) è la – pressoché
assente – trattazione della forma politica, onde non è chiaro in che modo la
comunità agisce – se non attraverso il Führer (ma così si ritorna alla forma,

44 Che è in molte affermazioni incompatibile con quello di Höhn. Per Gentile, ad esempio
“Non è la nazionalità che crea lo Stato; ma lo Stato crea (suggella e fa essere) la
nazionalità. Che conquistando la propria unità e indipendenza celebra la sua volontà
politica, realizzatrice dello Stato”; la “volontà dello Stato è diritto (pubblico o privato,
secondo che regola i rapporti tra Stato e cittadini, o tra cittadini e cittadini); quanto al
rapporto governanti-governati “come il diritto positivo è negato nell’attualità dell’azione
etica, così ogni opposizione di Governo e governati cade nel consenso di costoro, senza il
quale il governo non si regge”: quindi coazione e consenso sono complementari e ambedue
necessari, v. Genesi e struttura della società, rist. Firenze 1987, pp. 57-60.
45 V. sul punto le interessanti considerazioni di L. M. Bandieri Dallo Stato di diritto al neocostituzionalismo in Behemoth online, n. 54.
41
sia pure ridotta all’osso, dei pieni poteri). Il problema della necessità della
forma, al di là del diritto a dare forma, è di rendere la comunità capace di
esistere ed agire. E senza quella l’una, ma ancor più l’altra sono impossibili:
a meno di non integrarle, come un po’ fa in sordina Höhn, con i
Führerbehfele.
Teodoro Klitsche de la Grange

http://www.behemoth.it/index.php?pag=news&id=1235499015_59&titolo=COMUNIT%C1%2C%20DIRITTO%2C%20STATO%3A%20IN%20MARGINE%20%20AD%20UN%20SAGGIO%20DI%20H%D6HN-Teodoro%20Katte%20Klitsche%20de%20la%20Grange