Identitari e globalisti 2a parte, di Teodoro Klitsche de la Grange

In calce la seconda parte dell’intervento dell’autore al 30° congresso del PLI tenutosi a Roma nel maggio 2017. Offre sicuramente importanti spunti di riflessione sulle diverse chiavi di interpretazione che si stanno affermando rispetto all’agone politico dei due secoli passati. In rapida successione si pubblicherà il prosieguo_Germinario Giuseppe

qui la prima parte http://italiaeilmondo.com/2018/10/10/identitari-e-globalisti-di-teodoro-klitsche-de-la-grange/

I liberali e la nuova scriminante.

A ogni contrapposizione politica epocale i liberali hanno trovato una collocazione e dato una risposta. Nell’epoca delle guerre di religione i proto-liberali, dai politiques francesi (come Jean Bodin) a filosofi come Spinoza e Locke hanno risposto con la tolleranza e la libertà religiosa. Alla scriminante borghesia/monarchie assolute con l’integrazione delle istanze della classe emergente nello Stato che da assoluto diventava costituzionale (e parlamentare) e infine democratico, a quella borghese/proletario con lo Stato sociale e il “compromesso fordista”.

In una situazione in cui partiti identitari già governano qualche paese europeo, e probabilmente a breve ne governeranno altri, e in altri comunque il consenso raccolto è vicino a metà del corpo elettorale, e talvolta lo supera, il “che fare?” dei liberali italiani consiste nel ruolo che possono svolgere in un sistema politico in cui i “populisti” sono o maggioranza o comunque provvisti di un consenso quasi maggioritario. Tale da dividere grosso modo a metà l’elettorato.

I liberali italiani hanno una caratteristica storica la quale li facilita nella ricollocazione nella realtà politica contemporanea: d’essere l’unica componente del liberalismo europeo ad aver realizzato – col compromesso con la monarchia sabauda – l’unità della nazione. Mentre gli altri euro- liberali hanno trasformato lo Stato nazionale, costruito dalle monarchie in secoli di centralizzazione e riduzione dei poteri feudali, realizzando lo “Stato rappresentativo”, in Italia Cavour e la Destra storica, fondavano l’unità nazionale nello Stato liberale.

Unità nazionale, libertà politica e sociale nascevano insieme: caso unico (per una forza liberale) nella storia dell’Europa moderna. Ne deriva che al liberalismo italiano è peculiare, più che ad altri,  la specificità nazionale e, a ben vedere, anche il connotato di liberalismo idealmente  robusto.

La storia del liberalismo italiano infatti lo mostra associato sempre (almeno finché è stato forza di governo) a decisioni forti e politicamente risolute: dalle guerre d’indipendenza alla guerra civile (il c.d. brigantaggio) al “canto del cigno” del primo conflitto mondiale, non c’è alcunché di “relativista”, di “pensiero debole”, di servilità  mascherata di buone intenzioni. Da un liberale del risorgimento (come a un mazziniano) certi discorsi attuali a favore della globalizzazione sarebbero stati rifiutati come irrealistiche utopie o furbi espedienti per negare l’indipendenza e la pari dignità di Stati (e popoli) sovrani. La sovranità e l’identità  nazionale   furono sempre difese e rivendicate, così come riconosciute – con pari dignità – quelle delle altre nazioni d’Europa.

Si parla di “sovranismo” e compete ai liberali di avere sempre rivendicato (e costruito) la sovranità nazionale. Un liberale particolarmente “robusto”,                        come Orlando, diceva nello splendido discorso contro la ratifica  del Trattato di Pace che “ sovrano è un superlativo; se se ne fa un comparativola difesa    lo si annulla”.

La sovranità è l’essenziale dell’indipendenza: limitarla è conditio sine qua non della dipendenza. Da altri Stati, corporations, sette, banche, che siano: se qualcuno è più sovrano degli altri (di guisa da imporre loro limiti), ciò significa solo che quello è sovrano e gli altri no. La sovranità è assimilabile all’uguaglianza, stravolta dai maiali nella Fattoria degli animali di Orwell.  Come una sovranità “limitata” e tra disuguali si riconcili non solo con la libertà, ma anche, come notava Croce, con la dignità dei popoli, è un enigma tuttora irrisolto.

Non si capisce pertanto lo “scandalo” che ne fanno taluni a sentirne parlare: lo scandalo sarebbe, al contrario, se la si agitasse per ottenere consensi, salvo tradirla nella pratica di governo. Un “nazionalismo” ipocrita e cerchiobottista, prodigo di parole e tirchio di fatti è l’evento da scongiurare: sarebbe l’ennesima doglia (senza parto) della decadenza della Repubblica nata dalla resistenza. Doglie tutte caratterizzate da un profluvio di “idee-forza” agitate con tonitruanti dichiarazioni a copertura di prassi opposte.

L’Europa come testa di turco e capro espiatorio.

A pagare pegno per la nuova discriminante (ed il sentimento politico che ne consegue) sono state le istituzioni europee e la stessa idea di Europa, indicate quali principali responsabili della crisi, e della insufficiente, e talvolta errata, gestione di questa.

Nella realtà, anche se non poche (ma neppure troppe) responsabilità sono da ascriversi all’Unione e ad alcune scelte infelici (specie recenti) della stessa, si deve rimarcare, da un lato che la crisi è stata generata dalla finanza “spericolata”, più che altro delle banche USA (ma gli Stati Uniti l’hanno gestita molto meglio dei paesi europei), dall’altro che una volta scelta la medicina rigorista, in Italia in particolare si è fatto un uso smodato del tipo di giustificazione, già praticata , d’addebitare all’Europa politiche, scelte e prassi di governo, fatte in Italia ma accollate all’Europa. La quale è così la “testa di turco” di una classe dirigente in decadenza, la quale come tutte quelle nella stessa fase del “ciclo”, non ha né la capacità di prendere decisioni congrue né il coraggio di assumerne la responsabilità.

Onde il “ce lo chiede l’Europa”, i “compiti a casa” sono – per lo più – false giustificazioni di élites inadeguate, che hanno per queste il pregio di deviare il malcontento su falsi bersagli. L’espediente, quanto mai pericoloso, ha l’effetto di delegittimare durevolmente le istituzioni europee onde acquisire qualche anno in più di potere. Analogamente a come il giustizialismo ha consunto, a lungo andare, l’immagine (e l’autorità) della giustizia italiana. L’Europa dianzi comoda testa di turco assume, nella fase successiva, il volto (e il ruolo) del capro espiatorio. Ma non merita tale trattamento e tale sorte: non solo l’Europa “storica” dei fondatori. Da De Gasperi a Spaack, da Martino a Monet, le pratiche integrative della comunità europea hanno contrassegnato i migliori anni del dopoguerra; le stesse istituzioni, oggi così criticate hanno portato un respiro liberale e modernizzatore nel panorama catto-comunista. Alla Corte EDU, peraltro organo del Consiglio d’Europa (e non dell’Unione Europea), dobbiamo tante decisioni in difesa dei cittadini dalle soperchierie e inefficienze dei poteri pubblici (nazionali in primis). Che si finisca per buttare via il bambino con l’acqua sporca, o peggio, col tenersi questa e scartare quello, sarebbe il combinato sinergico (tutt’altro che improbabile) di due demagogie opposte, ma convergenti nel risultato: quella delle élite “in lista di sbarco” e l’altra del “nuovo che avanza”.

Economia politica ed economia cosmopolitica.

L’altro bersaglio polemico (di parte) delle demagogie convergenti è il “liberismo sfrenato”, nonché le ombre di Reagan e della Thatcher che appaiono in continuazione ai piccoli Macbeth della contemporaneità italiana.

Anche qui occorre chiarire da una parte che  “l’autonomia del politico” fa si che non possa essere subordinato all’ “economia” (ma è mediabile) ; e che la necessità contingente richiede adattamenti rispetto a modelli ottimali in astratto, ma, spesso, errati in concreto. Occorre un certo pragmatismo in economia (come in politica).

Scriveva Friedrich List che Quesnay, il quale fece sorgere per primo l’idea della libertà universale del commercio, fu anche il primo ad allargare le ricerche su tutto il genere umano, senza però tener conto del concetto di nazione.

E List capiva assai bene come tra economia «cosmopolitica» e «politica» il fundamentum distinctionis è proprio l’insopprimibilità della politica come protezione dell’esistenza e conseguimento dell’interesse generale di una comunità. Se le idee di Adam Smith sono astrattamente fondate, sono (del tutto) applicabili solo in un contesto senza guerra e senza volontà di dominio, ossia in un mondo senza politica, in cui il ruolo del potere sia quello del “guardiano notturno”.

Differente però è la realtà e il ruolo della politica. Questa ha il compito di proteggere l’esistenza (particolare) di una comunità umana (tra tante) e di conseguire il bene comune della stessa.

Ed è perciò concettualmente e (spesso) oggettivamente contrapposta al principio cosmopolitico, perché il mondo politico è un pluriverso di soggetti in conflitto (reale o potenziale). List ricordava che Thomas Cooper «nega perfino l’esistenza della nazionalità. Egli chiama la nazione una cosa inesistente che esiste solo nelle teste degli uomini politici” affermazione che l’economista tedesco considera coerente «perché è chiaro che se si ammette l’esistenza della nazione, con la sua natura ed i suoi interessi, si presenta anche la necessità di modificare l’economia della società umana in relazione a questi interessi speciali».

Per beneficiare realmente di un sistema di libero scambio internazionale occorre che gli Stati abbiano un certo grado di omogeneità e di civiltà, di legislazione e di potenza. Tutte cose non raggiunte e che quindi rendono poco praticabile il modello. Così, a fare un esempio, la delocalizzazione degli apparati industriali da un lato è conseguenza del basso costo (diretto e indiretto) della manodopera nei paesi emergenti; dall’altro di politiche fiscali assai più appetibili praticate da quelli – tipica la flat-tax, diventata realtà in quasi tutti i paesi usciti dal “socialismo reale” – che in quella hanno trovato un ulteriore incentivo per attrarre capitali.

In concreto è la combinazione tra liberalismo internazionale e fiscalismo nazionale a ingigantire la delocalizzazione. Prendersela con il primo per far dimenticare il secondo è un espediente di mediocre propaganda, che sfrutta gli idola di un anti-capitalismo di retroguardia.

Piuttosto occorre una politica che, nell’ambito del possibile e rispettosa delle differenze,  riduca la disomogeneità. Trovarla non è un compito facile: ma non cercarla significa non aver capito il proprio tempo, la situazione concreta e il nemico (politico) principale. Senza che non è possibile individuare gli obiettivi.

Per un proto-liberale dell’epoca delle guerre di religione, il nemico era l’intollerante e l’obiettivo la tolleranza; così per un liberale dell’epoca rivoluzionaria il nemico (principale) era il potere monarchico e l’obiettivo lo Stato rappresentativo; oggi occorre individuare l’avversario da battere e l’obiettivo da conseguire.

In una conversazione ad un Convegno del 2014 di recente tradotta e pubblicata in italiano  Steve Bannon, Chief Political Strategist del Presidente Trump, ha indicato tre avversari principali per un “capitalista illuminato” (termine che nell’uso che ne fa, somiglia molto a un liberale realista): il primo è (una specie di) “capitalismo di Stato, il capitalismo che si vede in Cina e in Russia”, ossia quel tipo, residuo dell’egemonia catto-comunista, che ancora permea le istituzioni italiane; questo “è una forma brutale di capitalismo che si preoccupa solo di creare ricchezze e valore per una piccola minoranza. Un secondo tipo di capitalismo che mi sembra quasi altrettanto preoccupante è quello che io chiamo il capitalismo alla Ayn Rand, oppure la Scuola oggettivista del capitalismo libertario. Questa forma di capitalismo è molto differente da quello che io chiamo «capitalismo illuminato» dell’Occidente ebraico-cristiano. È un capitalismo che davvero cerca di trasformare le persone in merce”; infine “siamo anche nelle fasi iniziali di una guerra globale contro il fascismo islamico”.

Tutt’e tre gli avversari di Bannon lo sono anche di un liberale realista: il primo perché riduce la libertà economica e individuale, il secondo perché, in una declinazione estremista, restringe il diritto delle comunità ad un’esistenza autonoma; il terzo perché nega sia la libertà, sia la separazione tra potere temporale e spirituale.

Il “liberalismo sfrenato”, oggetto di tante recenti critiche, pecca per omissione, nel non considerare l’aspetto politico nazionale, ossia il compito dello Stato di proteggere la comunità, l’esistenza ed il benessere della stessa ma non è in diretto ed insopprimibile contrasto con visione ideale e prassi di governo liberale, mentre gli altri due lo sono; soprattutto se coerentemente e generalmente applicati.

Non è poi comprensibile in che modo un mondo senza frontiere possa raggiungere una situazione di ordine. In fondo, già all’epoca della guerra di religione la regola cuius regio ejus religio, cioè la divisione territoriale delle religioni “ufficiali”, diede una forma di ordine, di cui il principio di tolleranza fu la conquista successiva. Ma “globalizzare” significa negare confini e frontiere: in una situazione in cui le differenze contano più delle concordanze, negare o limitare radicalmente il diritto delle comunità a decidere del proprio modo d’esistenza politica, religiosa, economico-sociale significa non riduzione ma moltiplicazione dei conflitti; ossia un disordine globalizzato.

 

CONSIGLIO AI ROSICONI, di Teodoro Klitsche de la Grange

CONSIGLIO AI ROSICONI

Prima del 4 marzo l’establishment politico e culturale di sinistra stigmatizzava l’ “incultura, l’inesperienza e la rozzezza” dei populisti, in specie dei grillini.

Il tormentone è aumentato a dismisura con la vittoria elettorale e il varo del governo pentaleghista; anche la carriera accademica di un mite premier come Conte è stata passata al setaccio e così sono stati svelati alcuni peccatucci (veniali), ricorrenti in ogni percorso accademico. Allo stesso è stata poi addebitata l’inesperienza, considerato che, praticamente era rimasto sempre fuori dai giri che contano; e probabilmente questa è stata la principale ragione che ha indotto a nominarlo. Una compromissione plurilustre col potere, che è a giudizio dell’establishment capalbino, un titolo comporta, cosa di cui i suddetti non si rendono conto, anche quella con lo sfascio della seconda repubblica: pessima presentazione per l’elettorato pentaleghista. Tant’è. I rosiconi hanno forse rimosso, ma più probabilmente rimpiangono, i bei tempi in cui trovavano comode e confortevoli nicchie nei bilanci pubblici. E per gente che spesso ha fatto dell’interesse individuale (proprio) la regola dell’agire universale, il venir meno di queste, ovviamente addolora.

Così il movimento cinque stelle appare, nell’immaginario di Capalbio – ed in parte lo è – come un’armata Brancaleone: un insieme disordinato di emarginati dal potere e dalla cultura, rozzi, ignoranti (e opportunisti), guidati da un comico.Inadatti a governare, come a discutere e brillare nei salotti.

Come detto qualcosa di vero c’è, ma occorre non trascurare come, in primo luogo, il livello della classe dirigente negli ultimi trent’anni ha avuto uno scadimento geometrico (nel senso della radice quadrata): un Di Maio steward, è stato preceduto da una Fedeli, ministro dell’istruzione, la quale in comune con Benedetto Croce, aveva di non essere laureata. Purtroppo per lei, i connotati comuni col filosofo si riducevano a quello. Quanto poi abbia contribuito al declino di qualità dei parlamentari, il tentativo ricorrente (e “vincente”) delle diverse leggi elettorali, di farli nominare dai vertici dei partiti più che scegliere dalla base elettorale è sicuramente influente e da valutare nel senso che non sempre è il popolo a sbagliare.

Ma quel che più importa è notare come sia in politica che in quel mezzo della politica che è la guerra, è la qualità del nemico a determinare quella del combattente.

Facciamo un esempio.

Pareto ironizzava su Napoleone III°, perché incerto e (addirittura) ingenuo, tuttavia all’immagine dell’Imperatore (per i postumi) ha contribuito d’esser stato sconfitto – ed aver perso il trono – da un genio della politica come Bismarck e da una perfetta macchina da guerra come l’esercito prussiano. Che giudizio avrebbero formulato i posteri se a sconfiggerlo e detronizzarlo fosse stato un politico di mezza tacca alla guida dell’esercito del Lussemburgo? Anche a Francesco Giuseppe che perse quasi tutti i domini italiani dell’Impero in pochi anni, contribuì non poco di aver avuto come avversario un altro genio come Cavour: e morì circondato dall’affetto e dalla considerazione dei sudditi. Lo stesso avviene per la guerra: il nome di Scipione è noto a tutti perché sconfisse Annibale – il più grande condottiero dell’antichità – a Zama; nessun ricorda il nome dei consoli (Salinatore e Nerone) che qualche anno prima avevano vinto Asdrubale (il fratello meno dotato di Annibale) al Metauro, battaglia non meno decisiva di Zama. Sconosciuti come i consoli suddetti sono i nomi di quei generali delle potenze europee che nel XIX secolo conquistarono tutta l’Africa, debellando le orde tribali autoctone.

Pertanto la spocchia della sinistra conferma, non volendo, due circostanze.

La prima che se l’armata Brancaleone dei grillini  (oltretutto poco “aiutata” e dotata di mezzi) ha vinto la “gioiosa macchina da guerra”, ciò significa che gli italiani ne avevano così piene le scatole di questa da preferire un insieme di ….sfigati a tanto brillante accademia. Chi è ridotto male spera nei salvatori meno probabili, che preferisce a coloro in gran parte responsabili di averlo rovinato.

La seconda che se tale armata Brancaleone, povera di mezzi e appoggi, li ha ridotti così a mal partito vuol dire che non erano poi così bravi, intelligenti ed efficienti. Non sono Bismarck né Scipioni, ma dei Dumford o Baratieri (sconfitti il primo dagli Zulu, il secondo dagli abissini). E per la loro immagine sarebbe bene ne tenessero conto.

Teodoro Klitsche de la Grange

Identitari e globalisti_1a parte, di Teodoro Klitsche de la Grange

In calce la prima parte dell’intervento dell’autore al 30° congresso del PLI tenutosi a Roma nel maggio 2017. Offre sicuramente diversi spunti di riflessione sulle diverse chiavi di interpretazione che si stanno affermando rispetto all’agone politico dei due secoli passati. In rapida successione si pubblicherà il prosieguo_Germinario Giuseppe

Come tanti, ho la sensazione che questi anni saranno decisivi per il futuro dell’Italia e dell’Europa. L’ordine, interno ed internazionale, che durava dalla fine della seconda guerra mondiale, è già arrivato alla fine da quasi trent’anni, dal dissolvimento dell’URSS e dal collasso del comunismo. Quello che doveva sostituirlo, basato su un’unica superpotenza e che comunque appariva transitorio – data l’ascesa della Cina (e non solo) – sta cambiando. E soprattutto è in corso il rinnovamento delle classi dirigenti e dei sistemi politici, con la sostituzione di distinzioni/contrapposizioni fondate sull’asse destra/sinistra, o meglio borghesia/proletariato, un altro, che (pare) quello identità/globalizzazione.

Accanto a questo c’è la decadenza dell’Italia e dell’Europa, la quale rientra nella natura delle società ed istituzioni, come oltre duemila anni fa pensavano (tra gli altri) Platone e Polibio.

La decadenza italiana s’iscrive poi in modo inequivoco nello schema “ciclico” classico. Pur essendo venuto già da quasi trent’anni il presupposto del “vecchio ordine”, cioè quello bipolare di Yalta, è stato mantenuto pressoché inalterato il regime concreto che su quella situazione storica si fondava, con qualche aggiustamento, neppure sempre migliorativo.

Che l’Italia decada è incontrovertibile; in un periodo storico quando, abituati a ritenere decisiva l’economia, il dato che il P.N.L. sia cresciuto dal 1998 ad oggi dello 0,1%, somma di modeste crescite fino al 2008, divorate da una robusta decrescita fino ad un paio di anni fa e dallo stallo successivo, ne da una prova incontestabile.

Tuttavia il problema è politico, come politiche ne sono le conseguenze: di fronte ai modesti risultati delle élites dirigenti è arrivata la risposta dei governati: di cambiare politica, la quale ha preso la forma della “cacciata” della classe di governo. Il populismo non è altro che la manifestazione di questa reazione, tante volte vista nella storia. Partiamo quindi dalla politica.

La fine dell’opposizione destra/sinistra.

Molti ritengono che la dicotomia destra/sinistra (o meglio borghesia/proletariato) sia ancora un criterio intorno al quale si distribuiscono, si riconoscono, si confrontano i partiti e i sistemi politici (e più in generale i gruppi umani che combattono per il potere). Altri, per lo più minoritari, non lo pensano. Per quanto riguarda i “populisti” nella scriminante destra/sinistra non sono inquadrabili (o non lo sono – il che è lo stesso – in modo decisivo). Un interrogativo classico, che riguarda i grillini, è se questi sono di destra o di sinistra, data l’ambiguità su tanti temi del Movimento 5 Stelle. Nella realtà la forza crescente di questi – e degli altri “populisti” – è proprio di non essere riconducibili a tale contrapposizione. Avete mai sentito un grillino parlare di “classe operaia” o di “pericolo comunista”? A me non risulta. Così neppure da parte di altri “populisti” come i leghisti o “Fratelli d’Italia” (se non raramente in tono minore). E il favore  elettorale è dovuto, per lo più, a questo. Il perché può avere una spiegazione.

Ogni epoca della storia dell’Europa moderna ha visto organizzarsi le contrapposizioni politiche in base a una scriminante generale (e prevalente): nel XVI e XVII secolo era quella religiosa, in particolare tra cattolici e protestanti; all’epoca del tardo illuminismo fu sostituita da quella tra borghesia e monarchie assolute; successivamente, nel secolo breve, ma ancora prima, superata da quella tra borghesia e proletariato. Venuto meno la quale, se ne fa avanti una nuova. E quella vecchia subisce un processo d’indebolimento politico: non riesce a suscitare più né un consenso né un dissenso decisivo: viene progressivamente depotenziata e neutralizzata. E così l’ordine che ne conseguiva. Anche le contrapposizioni “minori” (nel senso di particolari e peculiari di zone e aree determinate) nel secolo breve e in particolare dopo la conclusione della seconda guerra mondiale riuscivano a suscitare stati d’intensa ostilità fino alla guerra all’interno sia dei “due” campi, sia tra “clienti” degli stessi, per lo più non indotte dalla discriminante amico/nemico principale.

Infatti vi sono state guerre nello stesso “campo” anche se “relativizzate”: Cina/Vietnam; Vietnam/Cambogia; Cina/Russia; (gli “incidenti” sull’Ussuri) per quello comunista; Gran Bretagna/Argentina (per le Falklands/Malvine) nonché l’occupazione turca di parte di Cipro con le forti tensioni tra Grecia e Turchia. Ma tutti conflitti d’intensità minore rispetto a quello prevalente.

Così è chiaro, risalendo di qualche secolo, che se Frundsberg riuscì nel 1527 a portare un esercito di  protestanti a saccheggiare Roma (“la prostituta di Babilonia”) il tutto non gli sarebbe riuscito né una ventina di anni prima né un secolo (abbondante) dopo: prima perché la scriminante religiosa tra cristiani non c’era, dopo perché era depotenziata.

Il declino dei vecchi partiti e l’ascesa di quelli nuovi oggigiorno trova la propria causa (e spiegazione) principale (ancorché non unica) nella sostituzione della vecchia scriminante politica da parte della nuova. D’altra parte la vecchia non ha senso (o ha poco senso): a comunismo crollato, combattersi in nome del capitale o del proletariato appare come la carica di don Chisciotte contro i mulini a vento. E le masse la osservano con l’incredula indifferenza di Sancho Panza, il quale percepiva che i nemici del suo capo non erano giganti, ossia nemici reali, ma solo mulini.

Di conseguenza non li considerano nemici né impedimento (principale) alle proprie condizioni di esistenza: la percezione del nemico è riservata ad altri, e si fonda su una scriminante diversa e nuova.

La nuova scriminante.

Non è facile operare la reductio ad unitatem dell’affollato insieme dei “populisti”, anche perché è diventato il sinonimo di oppositori alle élites governanti (come definizione in negativo, questa è insufficiente a individuare connotati di “contenuti” comuni). A poco serve insistere all’uopo su aspetti “tecnici” come il rapporto tra capo e seguito, le forme e i processi in cui si articola; o il linguaggio adoperato; neppure l’appello al popolo è un differenziale esauriente, perché il popolo, almeno per sedurlo, è invocato da tutti.

A cercare il senso e i poli della nuova discriminante, adattabile, pur tenendo conto delle differenze, ai movimenti “populisti” nella generalità (o quasi) questa è la polarità identità/globalizzazione.

Il populista “tipo” del XXI secolo si colloca nel primo dei due termini dialettici e  si oppone al secondo – ed al soggetto/i globalizzatore/i.

L’identità può essere declinata in vari modi e con vari accenti: l’importante è che il populista (ci crede e) vuole proteggerla.

Alle volte movimenti populisti mettono l’accento sul profilo economico: la difesa del lavoro nazionale dall’ “esercito di riserva” del capitalismo, ormai costituito quasi esclusivamente dai migranti. E del pari, quella delle industrie dalla finanza globale (e non) o dalla concorrenza extraeuropea. Difesa dell’occupazione e del sistema industriale che, a conferma del tramonto della vecchia scriminante, sono due facce della stessa medaglia, in cui gli interessi un tempo (visti come) confliggenti tendono a solidarizzare e non a contrapporsi.

In altri casi prevale l’aspetto culturale: la globalizzazione tende ad eliminare le differenze e così le culture: il villaggio globale fagocita quelli locali e le loro particolarità, consuetudini, istituti dalla cucina su su fino al rapporto tra i sessi, la famiglia, il matrimonio. Altri sulla  religione, spesso associata alla precedente.

Altri ancora, praticamente tutti, la declinano sotto il profilo politico-istituzionale: nel senso che a decidere sul mondo e le forme dell’esistenza politica, economica e sociale debbano essere i popoli – e non i “mercati” – o meglio i soggetti (poteri) globalizzatori.

Questa istanza, la più diffusa, comporta due conseguenze.

La prima di essere una rivendicazione nazionale, non nel senso che il nazionalismo ha assunto in Europa nel XX secolo (quello che va da Corridoni a Rosenberg, tra tanti), ma in quello che aveva per un uomo del XIX secolo, e in particolare per chi ha fatto il Risorgimento italiano.

In fondo una sintesi non esauriente ma efficace del nazionalismo d’antan la formulava Mazzini nel “Manifesto del comitato nazionale italiano” in cui si può leggere “Che nessun governo è legittimo se non in quanto rappresenta il pensiero nazionale del popolo alla cui vita collettiva presiede, ed è liberamente consentito da esso”. In effetti questa è l’essenza della libertà politica nel senso più antico, ossia come libertà di una collettività umana di decidere autonomamente l’ordinamento della propria esistenza politica, economica e sociale.

Da “America first” di Trump alle rivendicazioni del Front National a quelle di Orban (e si potrebbe continuare nell’elencazione) questo è il “volto nuovo” di un nazionalismo non aggressivo, ma difensivo. Scambiare la difesa con l’aggressione è un espediente di cattiva propaganda.

Tale revival nazionalista è in primo luogo spiegabile dalle differenze con l’ideologia cosmopolita, dei diritti dell’uomo e del pacibuonismo “a prescindere”, della tecnocrazia, e, da ultimo, della prevalenza del normativo sull’esistente e dal rifiuto di tutto questo, o quanto meno dalla di esso relativizzazione. Ovviamente il cosmopolitismo con la sua (auspicata e in parte realizzata) abolizione di tutte le frontiere (spaziali, e non solo), è esattamente l’opposto di quello che ha sostenuto il nazionalismo, da quando si è profilato quale dottrina.

Da tale opposizione è chiaro che il processo di globalizzazione, accelerato dopo il crollo del comunismo, ha provocato o comunque amplificato, per contrapposizione, la controspinta nazionalista, nel senso indicato. La nuova dialettica amico/nemico si propone quindi come negazione/opposizione tra chi vuole conservare la propria specificità (identità) e chi la vuole sopprimere, o quanto meno, relativizzare.

La seconda conseguenza è che, da un lato, si percepisce (di solito) i “populisti”, che sarebbe meglio denominare identitari, come una destra riemergente: ciò ha indubbiamente una parte di verità, nella misura in cui le rivendicazioni nazionali sono state fatte proprie, in Europa, soprattutto dalle destre. Per cui chi ancora è rimasto fermo alla vecchia contrapposizione, non si è del tutto sbagliato, ma interpreta la realtà secondo i vecchi schemi. Tuttavia non lo è – o lo è assai di meno – se si considera da un canto che si tratta di nazionalismo difensivo; dall’altro che, mentre per il vecchio nazionalismo il nemico da cui difendersi o da combattere era un altro Stato, cioè l’istituzione politica di una comunità “altra”, ora è un qualcosa di indefinito, per lo più di non statale: l’Impero di Negri, i “poteri forti” e così via. I quali hanno il connotato comune di non essere (per lo più) Stati, di professarsi (per lo più) non politici, di non essere democratici (tutti), di non conoscere né riconoscere frontiere (di ogni genere). E quindi per lo più di essere non uno Stato ma una lobby, una setta, una società segreta, un partito, un gruppo religioso e così via. Il che crea delle opportunità per il liberalismo nel XXI secolo.

meglio Callicle, di Teodoro Klitsche de la Grange

Seguendo le sollecitazioni di alcuni lettori si ripropone qui sotto un saggio di Teodoro Klitsche de La Grange già apparso sul sito ma con una veste grafica poco adatta alla lettura_ Giuseppe Germinario

MEGLIO CALLICLE

 C’è molto da meditare, ancora oggi, in  particolare  per chi si occupi  di  studi politici e giuridici, sull’alternativa, nel Gorgia, tra le contrapposte tesi di  Socrate  e Callicle. Com’è noto, Socrate – il quale inizia, sul punto, a discutere con Polo – sostiene che è moralmente preferibile subire un torto piuttosto di farlo. Callicle (e  Polo)  al contrario, ritengono che subirlo non sia degno di un uomo libero. A ben vedere le opposte soluzioni conseguono dai diversi presupposti (e contesti) da cui partono  i contraddittori, in certo modo confusi dall’abilità dialettica di Socrate. Infatti questi, procedendo da un’impostazione morale, considera l’azione in se, avulsa dalle conseguenze che dalla stessa possono derivare, e dal contesto in cui si producono gli  effetti. Trattandosi  però di violazioni anche di  nomoi il campo in cui va a incidere il giudizio etico di Socrate non è quello, individuale, della coscienza, ma l’assetto giuridico e politico della comunità. In sostanza traspone le norme etiche in un contesto ad esse non proprio. Callicle – che pure contrappone natura e legge, o meglio leggi di natura e leggi positive – si tiene fermo al campo politico (e giuridico). La sua tesi è che non “da vero uomo, ma da schiavo, è subire ingiustizie senza essere capaci di ricambiare, e meglio è morire che vivere se, maltrattati ed offesi, non si è capaci  di  aiutare se stessi e chi ci sta a cuore” (1). E ciò per legge di natura “la stessa natura chiaramente rileva esser giusto che il migliore prevalga sul peggiore, il più capace sul meno capace. Che davvero sia così, che tale sia il criterio del giusto, che il più forte comandi e prevalga sul più debole, ovunque la natura  lo mostra, tra  gli animali e tra  gli  uomini, nei complessi  cittadini e nelle famiglie” (2). Callicle cioè  si  attiene, nelle  sue argomentazioni, alla  “realtà effettuale”, al contrario di Socrate: le argomentazioni del primo derivano dalla descrizione e valutazione dei fatti (dall’essere); quelle del secondo sono prescrittive, partono dal dover essere. Peraltro Callicle, come notato (3), non trascura mai le “costanti” della politica: in particolare la relazione di comando e obbedienza, col corollario della classe politica, ovvero dei meno che governano sui più che sono governati. Socrate invece prescinde dal rapporto politico, al punto che gli esempi addotti a  conforto  delle  sue tesi sono tutti estranei  a questo. E Callicle lo nota, osservando “tu non hai in bocca che calzolai, cardatori, cuochi, medici; come se il nostro discorso avesse per argomento tale gente!” E chiarisce: “In primo luogo quando parlo dei più forti, non intendo calzolai o cuochi, ma quelle persone la cui intelligenza è volta agli affari dello Stato, che sanno come si debba amministrare la cosa pubblica, e che sono non intelligenti solamente, ma anche uomini di coraggio, capaci di portare a termine quello che pensano e che non indietreggiano nel loro compito per debolezza d’animo” (4). In definitiva (sintetizzando) per Callicle il  problema  va risolto tenendo conto dell’essenza del potere  (politico):  che non può  sopportare  ingiustizie (almeno non le può subire spesso), pena il  suo stesso venir meno come garante e  produttore dell’ordine. Invece Socrate conclude sostenendo  che compito  del politico  è di fare degli ottimi cittadini: cioè, sostanzialmente, di  occuparsi  del  loro  perfezionamento civico e morale (5). Per analizzare la posizione di Callicle, più interessante sul piano della “realtà effettuale” occorre non solo esaminarla nel contesto proprio, ma ponendosi in angoli visuali diversi: cioè a seconda che la massima si indirizzi ai governanti o ai governati, e se il campo ne sia, specificamente, la politica o il diritto. 2. Che la posizione di Socrate fosse, dì fatto, incongrua  a reggere e conservare la comunità e quella di Callicle sia stata – anche se  in parte – ritenuta valida a tale fine, risulta dalle riflessioni dell’etica cristiana. Secondo  la quale commettere torto è assai peggio che subirlo – anzi subirlo significa guadagnarsi un posto in Paradiso; tuttavia i teologi hanno temperato tale (nobile) posizione etica discriminando tra il dovere del cristiano (governato) e quello dell’uomo di governo cristiano. Lutero, in particolare, ha scritto pagine illuminanti, distinguendo tra la tutela del proprio interesse e di quello degli altri. Quand’è leso il proprio interesse  I  fedele  deve subire dei torti: per quello degli altri è. parimenti, dovere del cristiano non permettere che torti si commettano e, comunque, che questi debbano essere sanzionati. Scrive Lutero “Se tu non hai bisogno che il tuo nemico sia punito, il tuo vicino che è debole, ne ha necessità e devi venirgli in aiuto perché abbia  la pace e il suo nemico sia represso. E ciò non può verificarsi  se potere e autorità non sono onorati e rispettati.  Cristo  non  dice “Non  devi  servire l’autorità né essere sottomesso ma Non devi resistere al male” (6). Da cui consegue che “facendolo ti porrai interamente a disposizione di una funzione e di un’attività al servizio del prossimo, che non sono utili a te, né al tuo bene o al tuo  onore, ma  servono  solo  agli altri, e, espletandola non con l’idea di vendicarti o restituire male al male, ma per il bene del prossimo e per assicurare la difesa e la pace degli altri” (7) e prosegue “quando si tratta del prossimo e del di esso interesse, agisci secondo amore cristiano e non tollerare che gli sia fatta alcuna ingiustizia” (8). In particolare all’autorità  compete di  mantenere l’ordine  e il diritto, perché istituita da Dio in vista di tale fine. “Se il potere e la spada sono un servizio divino, come ho provato sopra, tutto ciò che è necessario al potere per impiegare la forza, dev’essere anch’esso un servizio divino. Occorre che ci sia qualcuno per catturare i delinquenti, accusarli, punirli e metterli a morte, e per proteggere, discolpare, difendere e salvare gli uomini virtuosi”(9). Poco dissimile è la concezione di Calvino. Questi ritiene i magistrati “vicari di Dio”, “servitori della giustizia”; rifiutando la posizione degli anabattisti, ritiene che il loro ruolo è necessario e niente affatto contrario alla vocazione del critiano ed alla religione cristiana. Riguardo alla pena di morte, scrive: “Il est vrai que la Loi de Dieu défend d’occire; au contraire aussi, afin que les homicides ne demeurent impunis, le souverain Législateur met le glaive en la main de ses ministres, pour en user contre les homicides. Certes, il n’appartient pas aux fidèles d’affliger ni faire nuisance; mais aussi ce n’est pas faire nuisance, ni affliger, que de venger par le commandement de Dieu les afflictions des bons” per cui “C’est pourquoi, si les princes et autres supérieurs connaisent qu’il n’y a rien de plus agréable à Dieu que leur obéissance, s’ils veulent plaire à Dieu en piété, justice et intégrité, qu’ils s’emploient à la correction et punition des pervers” (10). Ne consegue che la massima morale valida per il cristiano, di porgere l’altra guancia, non vale per il governante, anche cristiano, il quale operando per l’interesse dei governati non deve subire né, soprattutto, tollerare che i governati subiscano torti. Sosteneva Troeltsch che da tale concezione protestante deriva l’alto senso del dovere che ha ispirato la burocrazia professionale tedesca (11); è sicuro comunque che, determina anche sul piano etico una netta distinzione, secondo la funzione, nei doveri e nel comportamento del cristiano. A conclusioni non molto diverse si arriva leggendo i teologi della controriforma. Scriveva S. Roberto Bellarmino, polemizzando in particolare con gli anabattisti, che le leggi “non servirebbero a nulla, se non ci dovesse essere alcuna sentenza; ma come si è già provato, non si devono togliere le leggi: dunque nemmeno le sentenze” (12). Quindi esercitare la giustizia e rivolgersi al giudice  per la riparazione  del torto è lecito, anzi in  certi casi doveroso, perchè concorre a reprimere chi potrebbe commettere altre ingiustizie; e quanto all’autorità temporale, ed alla pena di morte è “compito  di un buon principe, al quale è affidata la protezione del bene comune, impedire  che le parti corrompano  il  tutto, per il quale esistono; di conseguenza se non può conservare integre tutte le parti, deve piuttosto recidere una parte che lasciar perire il bene comune; come i contadini recidono  i rami e i tralci che danneggiano la vite o l’albero, e il medico amputa le membra, che potrebbero corrompere il corpo” (13). Passando al diritto internazionale, ed alla  liceità  della  guerra  – nel caso di risposta alle offese – Francisco Suarez afferma ”  bellum defensivum non solum est licitum, sed interdum etiam praeceptum” e ciò per difendere l’esistenza e le ragioni della comunità; ma anche la stessa guerra offensiva può essere giusta e la ragione è” quia tale bellum saepe est reipublicae necessarium ad propulsandas iniurias et coercendos hostes, neque aliter possunt respublicae in pace conservari: Est ergo hoc iure naturae licitum, atque adeo etiam lege evangelica, quae in nulla re derogat iuri naturali, neque habet nova praecepta divina, praeterquam fidei et sacramentorum: Quod enim non vult haec mala, sed permittit, unde non prohibet quin iuste possint propulsari (14). Nel caso che il principe sia trascurato “in vindicanda et defendenda republica” allora può” tota respublica se vindicare, et privare ea auctoritate principem quia semper censetur apud se retinere eam potestatem, si princeps officio suo desit” (15) E tra le giuste ragioni di guerra di un principe cristiano, vi sono le riparazioni di un torto o la difesa degli innocenti (16). Pur sostenendo concezioni, su altre questioni, opposte, sul punto del dovere dell’autorità temporale di proteggere i sudditi, e sulla legittimità della relativa funzione, teologi cattolici e protestanti concordano, con poche sfumature di differenza. Come tutti condannano gli anabattisti, per il loro divieto al cristiano di assumere funzioni pubbliche. La distinzione quindi tra morale “pubblica” e “privata” (e relative “sfere”) è saldamente stabilita. Quel che è vietato al privato è concesso – anzi è dovere – dell’uomo pubblico. Ciò conferma il rapporto dell’etica cristiana con l’ordine: il bene morale è in riferimento all’ordine dell’esistenza e della vita, cui deve conformarsi il comportamento del credente. Ordine che non può sussistere (e durare) senza distinzioni di ruoli, di funzioni, e quindi di comportamenti: la distinzione tra chi comanda e chi obbedisce, tra funzione pubblica e attività privata, tra azioni vietate, premesse o comandate a seconda del ruolo sociale dell’autore, ed in funzione della conservazione della comunità, come essere ordinato. 3.0 Jhering, nel “Kampf um’s recht”, rivoluziona tale impostazione, rendendola più vicina, anche se in un ambito parzialmente diverso, a quella di Callicle. Cioè rende di nuovo universale – rivolto a tutti, governanti e governati – l’imperativo di non subire il torto, anzi ne fa il (principale) fatto fondante l’ordinamento comunitario. Il giurista tedesco prende le mosse dal concetto del Diritto che è un “concetto pratico, cioè dire, un concetto non puramente speculativo, ma tendente ad uno scopo. Se non che ogni concetto di tal natura è per propria essenza dualistico. Nel seno suo accoglie l’opposizione del fine e del mezzo. Parlare semplicemente del fine non basta: occorre indicare al tempo stesso anche il mezzo per giungere al fine” e continua “il mezzo, per vario e multiforme che possa essere all’apparenza, in sostanza riducesi sempre alla lotta contro l’ingiustizia. Il concetto del Diritto inchiude in sé le opposizioni della lotta e della pace: questa come termine finale; quella come mezzo del diritto. Le due cose sono date ugualmente nel concetto del Diritto e dallo stesso inseparabili” (17). Né si può opporre che la lotta, il conflitto sia proprio ciò che il diritto mira ad impedire perché “l’obiezione sarebbe giusta, ove si trattasse della lotta dell’iniquità contro il Diritto. Ma il fatto è che qui si tratta dell’opposto, della lotta del Diritto contro l’ingiustizia. Tolta simile lotta, tolta cioè la resistenza contro la violazione, il Diritto sarebbe ridotto ad una negazione intrinseca di sé. Sino a che il Diritto dev’esser considerato dal lato delle ingiuste aggressioni, che può subire – e ciò accadrà sino a che durerà il mondo

– il Diritto non può esimersi dal lottare. Per la qual cosa la lotta non è un che di straniero al

Diritto. Essa è invece intimamente legata con l’essenza sua: è, in una parola, un momento del suo concetto” (18). Da ciò, prosegue Jhering, deriva che l’essenza  del diritto è  attuazione pratica: “Una regola giuridica, che giammai non fu attuabile, ha perduto  la capacità di esserlo, non può pretendere a cotal nome. Essa è una molla inetta, che non collabora nel meccanismo del Diritto, e che può esser tolta  via, senza  che alcuna alterazione ne segua”. Questo principio s’applica  senza limitazione  di sorta a tutte le parti del Diritto. Ma mentre l’attuazione del  diritto pubblico  e penale  è “assicurata  perché imposta come dovere ai rappresentanti del potere politico; quella invece del diritto privato prende la forma di un diritto delle persone, vale a dire, abbandonato  completamente  alla loro propria iniziativa, alla spontanea attività loro. Nel primo caso l’attuazione del Diritto dipende da ciò, che le autorità e gli ufficiali dello Stato compiono il dover loro; nel secondo invece da ciò, che le persone private faccian valere il loro diritto” (19). Ma se queste non se ne curano, non lottano cioè per realizzare il loro diritto “la regola giuridica rimane allora impotente. Onde può dirsi: la realtà, la forza pratica delle massime del diritto privato apparisce e s’afferma, allorché i diritti concreti vengon fatti valere. E così, mentre questi ricevon da un lato la vita loro dalla legge, fanno d’altro lato la vita della legge. La relazione  del diritto obiettivo o astratto co’ diritti subbiettivi o concreti è pari alla circolazione  del sangue, che parte dal cuore, ma al cuore fa  ritorno” (20).  A chi sostiene  che, tutto sommato, a soffrire le conseguenze di un’azione nel tutelare il  proprio  diritto, è “l’investito del diritto”, Jhering controbatte che “Quando l’arbitrio e la licenza s’attestano temerarii ed audaci di levare il capo, è segno sicuro che quei che eran chiamati a difendere la legge hanno negletto il  dover  loro” (21). E nel diritto privato ciascuno  è, “in  obbligo  di difendere la legge; ciascuno, entro la sua propria sfera, n’è custode ed esecutore”; per cui

“Affermando il diritto suo, nella sfera ristretta, che questo occupa, egli nulladimeno afferma e mantiene il Diritto. Epperò l’interesse e le conseguenze della sua maniera di agire trascendono di molto la persona sua” (22). L’interesse generale, ricollegato al comportamento attivo, non è quello, puramente ideale, della maestà della legge; ma quello reale e pratico, “che lo stabile ordinamento della vita socievole sia assicurato e conservato saldo ed integro” (23). Quando il diritto diventa punto o poco applicato, per indifferenza o pigrizia “La responsabilità di simili condizioni non ricade sulla parte del popolo, che trasgredisce la legge; ma su quella, che non ha il coraggio di farla rimanere inviolata e rispettata. Non bisogna lamentarsi dell’ingiustizia, che tenta usurpare il posto del Diritto; ma bensì del Diritto, che se n’acqueta e contenta. E fra le due massime: non fare alcun torto, e: non soffrire alcun torto, se dovessi scegliere per dare a ciascuna il grado che le spetta secondo la sua importanza pratica, direi, che quella di non sopportare alcun torto è la prima; e l’altra di non farne, la seconda” (24). In ciò Croce ravvedeva non solo un’inoppugnabile ragione pratica, di conservazione dell’ordinata vita sociale, ma anche l’espressione di un “alto concetto” e di un “sentimento morale”. Quello cioè di difendere il proprio diritto anche con sacrificio degli interessi individuali (25). In realtà è chiaro che, come sostenuto da Jhering, una società non può reggersi se il diritto viene totalmente, o largamente disapplicato. Il diritto non è una collezione di “grida” di manzoniana memoria (o, diremmo oggi, di norme – manifesto) ma vive della sua applicazione, di cui è strumento essenziale, anche se non esclusivo, la volontà e la determinazione individuale. Ciò è connaturale all’approccio problematico ed alla cultura del giurista, dato che in alcuni ordinamenti è prescritta addirittura l’abrogazione per desuetudine. Ma anche laddove questa non è prevista, un diritto poco o punto applicato è un diritto inesistente, che ha smarrito la funzione essenziale di formalizzazione dell’ordine e garanzia del medesimo. Di fronte al quale, non può non concordarsi con il giudizio di Jhering. 4.0 Diversa – almeno in parte – appare la questione ad affrontarla sotto l’angolo visuale, che è propriamente quello di Callicle, cioè della politica. Qui il problema consiste nel vedere come l’alternativa si presenta in un campo di rapporti specificamente politici. In primo luogo cioè, come si configuri in un ambito in cui il potere è fattore essenziale, ed è assicurato dal rapporto tra comando e obbedienza; la cui funzione precipua non è tanto la tutela d’interessi individuali, ma dell’esistenza collettiva. Ne consegue che se la teoria di Jhering vale per un individuo, che opera per interessi personali e fa scelte le cui conseguenze ricadono in primo luogo su di se, e solo di riflesso su tutti; qui, di converso, abbiamo decisioni che coinvolgono, immediatamente e direttamente, gli interessi di tutti. Per cui, spesso, subire un torto, per odioso che sia è preferibile a lottare per il proprio diritto, perché il costo della scelta sarebbe insopportabile. Il che è particolarmente chiaro e manifesto nei rapporti internazionali, dove abbiamo visto interi stati cessare d’esistere senza combattere (come gli Stati baltici e la Cecoslovacchia nel 1939), perché la lotta si manifestava impari, anzi

disperata, e molto costosa, sul piano umano prima che economico. E’ possibile tacciare quei governanti d’ “immoralità” o meglio di codardia,  sotto  il  profilo  considerato?  O  non piuttosto, avendo quelli la responsabilità di milioni di uomini, hanno applicato la regola machiavellica, di trarre “miglior partito dal meno malo”, salvando la vita dei concittadini, al prezzo dell’esistenza collettiva? In altri termini ciò che (anche) rende peculiare il problema politico (rispetto alla realtà morale o “giuridica”) è che in politica l’etica è sempre, in misura prevalente, un’etica della responsabilità: bisogna considerare come ogni scelta ricada sugli interessi di milioni di persone. Il che non succede, come chiarito, negli altri casi. Fatta tale premessa, e ponendoci nella prospettiva del governante,  occorre  distinguere  tra  due ipotesi: subire un torto o farlo subire. E’ chiaro come, a tale proposito, occorre appena considerare che il torto sia sofferto sul piano personale. Questo sarebbe irrilevante; tuttavia trattandosi di persone pubbliche, fatti del genere provocano una diminuzione di autorità (di “credibilità” si potrebbe dire), con le conseguenze relative; pertanto da evitare, per quanto possibile. Quando però a subire un’ingiustizia è la comunità o l’istituzione o il gruppo “rappresentato” la regola d’azione non può che essere quella di Callicle; anche se occorre tener conto, come sopra scritto, delle conseguenze e del costo della reazione. Questo, in primo luogo, perchè primaria funzione del potere politico è proteggere  la comunità  e i membri di questa  da ogni offesa  esterna  ed interna. Se la comunità, nel suo insieme, subisce un’ingiustizia, è chiaro che ciò incrina l’efficacia della  protezione,  ovvero  la principale “obbligazione” dei governanti. Il  giudizio, tante volte ripetuto, che gli Stati stanno  tra loro in perenne stato di natura, implica anche questo: che, in linea di principio, non può subirsi il torto. Tant’è che il diritto internazionale conosce  l’istituto  della  rappresaglia,  la quale è, per l’appunto, una reazione (o rimedio) lecito per la riparazione  dell’illecito  patito. Ma, tornando a ragionare sul piano puramente politico, si arriva a conclusioni uguali. La funzione del potere è, infatti, attraverso il monopolio della violenza legittima (nello Stato moderno), di stabilire e garantire l’ordine. Come scriveva Hauriou “ogni potere che voglia durare è obbligato a creare un ordine delle cose e un diritto positivo” (26). La relazione tra questo, l’ordine e il diritto è quindi una costante necessaria dell’esistenza collettiva. Ma il potere può essere tale solo se, concretamente, comanda e viene obbedito. Il dualismo tra potere di fatto e di diritto, nelle situazioni storiche, è destinato a durare poco; perchè, in periodi più lunghi, o il potere di fatto diviene potere di diritto – alla fin fine, perchè obbedito o quello di diritto torna ad esserlo anche di fatto, per la stessa ragione. Ogni situazione di conflitto tra poteri in una comunità, si risolve in tal modo; e il criterio della prevalenza è dato dalla capacità di farsi obbedire, cioè di (creare e) garantire l’ordine. Ad affrontare poi la questione sotto il profilo se il potere politico possa tollerare di far subire ingiustizie ai membri della comunità, la conclusione è ancora più semplice. Questo perchè è quasi nullo il rischio che un torto subito da un privato possa trasformarsi in un casus belli che metta in gioco l’esistenza collettiva. In questi casi tutto si risolve all’interno dell’unità politica.

Orbene se fine del potere è la protezione (o la sicurezza) delle vite e dei beni dei singoli cittadini, è chiaro che far  subire  un torto è un grave, gravissimo “sviamento” da tale  funzione. E’ un “peccato” sotto il profilo dell’etica politica: e ciò non solo per i motivi esposti e sopra citati – da Lutero. Ma perchè, in un’epoca di secolarizzazione, in cui sono stati recisi i legami tra cielo e terra, la prima ragione di legittimazione del potere è la sua congruità alla funzione, come ci è capitato di sottolineare altrove. Cioè che riesca ad adempiere efficacemente i propri compiti. Ma allorquando non abbia successo nella sua primaria incombenza, non c’è alcuna ragione perchè possa pretendere Peraltro laddove, come nello Stato moderno, il potere pubblico ha ottenuto il “monopolio della violenza legittima”, si è anche caricato, più che in altre forme politiche, della responsabilità della protezione, proprio perchè la reazione al torto e/o la sua “esecuzione” non può più essere “amministrata” dal privato. Questo accadeva in altri ordinamenti, come l’antico diritto romano o l’Europa feudale, in cui alcune – diffuse – forme di autoamministrazione ed autoesecuzione della sanzione erano ammesse. Ma laddove queste siano state totalmente eliminate – anzi sanzionate penalmente – una repressione pigra, occasionale e svogliata è, nei fatti, un incentivo alla prepotenza ed ai soprusi: alle violazioni, cioè, di quel diritto di cui lo Stato si pretende sia arbitro. Una sorta d’ “intelligenza”, complicità o “solidarietà” con chi viola la legge e non con chi l’osserva. D’altra parte, è appena il caso di  ripetere – tanti  l’hanno già detto – che lo Stato moderno non ha il monopolio del diritto ovvero non è l’unica fonte di produzione normativa – atteso che questo  è,  in  buona  parte, prodotto  di altri enti od istituzioni sociali, non solo pubbliche – e in parte è generato, spontaneamente dai (costanti) comportamenti comunitari. Ciò di  cui lo Stato  ha il  monopolio  è dell’applicazione e soprattutto esecuzione del diritto (come compito primario all’interno della funzione di garanzia dell’ordine, anch’essa “monopolizzata”). Il cui aspetto principale è che non sia consentito far subire ingiustizie, anzi siano approntati tutti gli strumenti  perchè  chi le ha patite ottenga soddisfazione. C’è un’altra considerazione che rende all’ambito politico e giuridico la tesi di Callicle e del tutto incongrua quella di Socrate. Se è vero infatti che il sovrano dell’età moderna è “legibus solutus”, in quanto fonte della legge, la conseguenza  che ne discende è quella espressa nella massima  del diritto pubblico inglese “the king can do no wrong”: il re non può commettere torto, per definizione perchè è la sua volontà a determinare il giusto e l’ingiusto. Certo, si potrebbe rispondere, come uomo è soggetto alla legge morale; ma come gevernante (non come “cardatore, cuoco”, ecc.) è suo dovere non seguirla, come immediata conseguenza dell’autonomia della politica della morale. In sintesi non è obbligato ad osservare la legge positiva perchè ne è la fonte; non è tenuto a precetti morali, in particolare quando non tornino utili – e ancor più se sono dannosi – agli interessi dell’unità politica. Non è così per la massima di Callicle: subire e far subire un torto alla comunità (e alla persona pubblica del sovrano) è sempre un vulnus alla funzione di protezione e governo di questi. Al punto che Suarez nel passo sopra citato, legittima “tota respublica” a privare della sua autorità il principe “si princeps officio suo desit”.

L’affermazione del teologo gesuita è sorprendente – a non approfondirne il pensiero – tenuto conto che non ammette, se non in tal caso, un “diritto di rivoluzione” (o meglio, di “supplenza”) della comunità  verso il  sovrano legittimo.  Ciò che è interdetto in linea generale, viene permesso ai sudditi proprio nel caso eccezionale si debba evitare di subire – o riparare un illecito ai danni della comunità (27). D’altra parte anche se più “avanzata”, questa posizione ha molti punti di contatto con quella  di Hobbes, secondo il quale l’obbligo  di obbedienza cessa per i sudditi quando il sovrano non è più in grado di dare loro protezione:  in quanto “ogni cittadino ha la libertà  di proteggersi  da se, con i mezzi, che il suo criterio gli suggerirà” (28). Anche qui, con la dovuta differenza,  è la funzione del sovrano, ordinatrice e protettrice, e l’efficacia di questa a determinare la sorte del rapporto comando – obbedienza; come d’altra parte giudicava  anche Spinoza, nel cui pensiero il diritto naturale “è determinato dalla sola potenza di ciascuno” e “colui che detiene il pieno potere     si dice che ha il supremo diritto su tutti: diritto, che avrà soltanto finchè

conserverà questa potenza di fare quello che vuole “se perderà questo (il sommo potere N.d.R.) perderà anche il diritto illimitato d’imperio” (29). E’ il caso di ricordare che secondo Spinoza  era impossibile  commettere  torto, da  parte delle “supreme autorità  alle quali tutto è lecito di diritto” (30). Anche nel Trattato Politico  ritiene “non si può in alcun modo dire che  lo Stato sia soggetto alle leggi o che possa delinquere. Infatti le regole e i  motivi di soggezione e di ossequio, che lo Stato deve a propria garanzia conservare, non sono del diritto civile, ma del diritto  naturale”(31). E, concludendo  questa  breve casistica,  e ritornando alla questione tra Socrate e Callicle, se dovessimo chiederci se sia peggior governante chi commette ingiustizia o chi la fa subire, la risposta è che, tra le due poco attraenti alternative, è sicuramente preferibile avere  un  governante  che  commetta ingiustizie piuttosto di uno che le faccia subire. E ciò non solo per l’ovvia considerazione che mentre il primo “pecca” una volta il secondo lo fa almeno due: perchè consentire che si subisca un torto significa commettere un (altro) torto. Con  la conseguenza  che  in  questi casi il cittadino si trova come il povero Pinocchio il quale, oltre a subire il furto dal Gatto e dalla  Volpe, passò pure la notte in guardina  per ordine del giudice, cui si era rivolto per avere giustizia. E neppure per il motivo, di etica della politica o, più in generale dell’etica dell’uomo pubblico, che così si contravviene alla propria funzione specifica, quella che legittima l’esercizio di posizioni di potere. Ma  soprattutto  perchè,  seguendo  un ragionamento di Hobbes, è assai peggio dover subire torti dai tanti governati che dai pochi che governano.  Non solo per la quantità:  ma perchè la prima alternativa, nel caso estremo, si trasforma nello stato di natura, cioè in una situazione da guerra civile. Cioè proprio quello che il potere politico ha, come scopo, di evitare. 5.0 Avevamo iniziato col chiederci quale fosse la soluzione migliore tra quelle sostenute da Socrate e Callicle – per un’etica del comportamento pubblico. La conclusione è, ovviamente, che è preferibile quella del sofista. Una società in cui la reazione all’illecito non è sanzionata e praticata, tende a confondere diritto e torto, permesso e vietato, e, più sfumatamente, comando e obbedienza, pubblico e privato: cioè una società in cui i termini  di riferimento  diventano  indifferenti  e intercambiabili, dove l’astuzia  e la prepotenza, trovando  pochi o punti ostacoli, hanno il destro per spadroneggiare. Se questo è chiaro per il diritto, non lo è da meno per gli aspetti più specificatamente politici, che, come Callicle notava, la tesi di Socrate trascura (e confonde). Come sopra  scritto, dove il  comando non si esercita, per ignavia  dei governanti o dei governati, alla lunga non c’è ragione di obbedire. Ma del pari viene confusa la distinzione tra  pubblico e privato, anch’essa  ritenuta da Freund uno dei presupposti essenziali del politico. Si può tralasciare o perdonare  la lesione dei propri interessi  privati, ma non quando vengono in gioco le condizioni di esistenza della comunità. in questo senso l’obiezione di Callicle a  Socrate,  di aver confuso pubblico  e privato, gli statisti  con i cardatori, è magistrale. A un tempo, con ciò il sofista  individuava  la regola  di comportamento dell’uomo  pubblico, non nell’interesse dello stesso, ma in quello della società. E’ sostanzialmente tributaria dell’etica della responsabilità; e, in particolare per il governante, non è detto che sia più facile da percorrere; anzi, in genere, è di gran lunga  la più aspra  e difficile. A governare  facendo discorsi edificanti, lottizzando  cariche e prebende e non disturbando (o solleticando)  tutti “i poteri forti”, sono  capaci  se non tutti, molti. In fondo non si chiede a costoro altro che le doti di don Abbondio, tra le quali, come  riconosciuto dallo stesso, non c’era il coraggio. L’esercizio della funzione pubblica, anche a livelli non “apicali” esige invece doti di coraggio e spesso di abnegazione non indifferenti, nonché la capacità di assumersi responsabilità e rischi. Se la politica non fosse – com’è – comando e obbedienza;  se non fosse, secondo un noto detto di Napoleone, il  destino; se non ponesse in gioco l’ordinata esistenza collettiva e individuale probabilmente tali caratteristiche avrebbero un’importanza marginale.  Se, per esempio, fosse un’arte per elevare moralmente i cittadini, le doti ricordate non avrebbero senso, o ne avrebbero molto poco. Più che assumersi rischi, una tale concezione richiede di far buone prediche. Invece  ciò che fa l’uomo pubblico è il coraggio  prima  che l’intelligenza o la dirittura  morale. O meglio queste, senza il primo, servono poco. Se infatti il potere politico ha una funzione ordinatrice, e cioè finalizzata alla creazione e al mantenimento dell’ordine, comandare e sanzionare son essenziali: non foss’altro perchè, come scrivevano, tra i tanti, Machiavelli e Lutero, i cittadini virtuosi devono essere difesi dai molti che virtuosi non sono. In questo contesto appaiono del tutto impropri  i continui  richiami moralistici, che vengono fatti oggi, in Italia, da politici e funzionari. Che chi ha il potere e il dovere d’intervenire, riesca  per lo più soltanto a fare delle prediche, appare immorale sotto il profilo dell’etica della politica, oltrechè contrario alla funzione dello Stato moderno. Meglio opererebbe ad attivarsi per incrementare la percentuale, per esempio,  del “prodotto  finito” dell’azienda-giustizia penale, e cioè l’esecuzione della pena, che, oggi in Italia, si realizza invece solo in un caso su (oltre) duecento denuncie presentate. Per cui lo Stato diventa così non un’organizzazione per la protezione dei diritti, ma per far subire le violazioni di questi.

Anche perchè chi, in presenza di situazioni di fatto così disastrate si mostra animato da buone intenzioni, e magari lo è, spesso è personalmente onesto, cioè non commette ingiustizie “in proprio”. Ma è del tutto inidoneo alla funzione rivestita, e, il più delle volte un atteggiamento del genere è la maschera nobile di concreti timori, pavidità, incapacità.

Quello che Jhering chiamava la “politica della vigliaccheria”. Per cui sotto le nobili parole di Socrate si nascondono, quasi sempre, le paure di don Abbondio. Teodoro Klitsche de la Grange NOTE 1) GORGIA 483 a-b, trad it. Bari 1997, p. 89;  2) GORGIA  483 d, op cit., p, 91; E qualcosa di non dissimile scrive Tucidide nel noto episodio dell’ambasciata ateniese al popolo di Melo, tutto improntato ad uno stretto realismo politico, per cui gli ambasciatori d’Atene ritengono “le nostre opinioni sugli Dei, la nostra sicura scienza degli uomini ci insegnano che da sempre, per invincibile impulso naturale, ove essi, uomini o Dei, sono più forti, dominano. Non siamo noi ad aver stabilito questa legge, non siamo noi che questa legge imposta abbiamo applicata per primi”. (La guerra del Peloponneso, lib. V, cap. 105): individuando così una delle “regolarità” della politica. 3) J. FREUND, L’essence du politique, Paris, 1965 p. 146 ss; 4) GORGIA 491 d, op. cit., p. 109; 5) GORGIA, 515 a.-c., op. cit. p.167; 6) LUTERO, “Sull’autorita Temporale”, Oevreus, tome I V0 , p. 23; 7) Op. cit. p. 23 8) Op. cit. p. 24 9) Op. cit. p. 29; 10) Calvino, L’institution chrétienne, liv IV, cap. XX, in particolare p. 459, Editios K2rigma U.S.A. 1978; 11) T. E. Troeltsch, Il protestatismo nella formazione del mondo moderno, rist., Firenze 1974, p. 57. Come noto, uno dei punti da superare, per amettere la liceità della guerra  e della  repressione  dei delitti, erano i noti passi del Vangelo, predicanti l’amore universale. Il Cardinale Bellarmino li interpreta distinguendo tra  “pubblico” e “privato”: “Infine vengono  citate quelle parole.  S. Matt., c. 5: Se ti percuote sulla guancia destra, porgigli anche la sinistra… ; amate i  vostri nemici, fate del bene a chi vi  odia, e quelle, in  S. Matteo al c. 26              Si osservi che queste stesse prove furono portate una volta contro i cristiani da Giuliano l’apostata, come ci viene riferito da S. Gregorio Nazianzeno. Quanto alla loro confutazione, diciamo in primo luogo che tutte queste cose sia comandi, sia consigli, vengono dati ad uomini privati: infatti il Signore o l’apostolo s. Paolo non comanda al giudice di non dare a colui che commise un’ingiustizia a danno di terzi, la giusta punizione, bensì comanda a ciascuno di sopportare di buon animo le offese ricevute; la guerra non è una vendetta  privata, bensì fa parte della pubblica giustizia; e come l’amore verso i propri nemici, al  quale  siamo tutti tenuti, non ritiene il giudice o il carnefice dell’adempimento delle proprie funzioni, così non trattiene i soldati e i generali  dall’adempimento delle loro. Inoltre diciamo  che anche per i  privati stessi, questi non sono sempre comandi, ma ora sono comandi ed ora consigli. Son sempre comandi quanto alla disposizione dell’animo, così che si sia pronti a porgere l’altra guancia e a dare anche il mantello a colui che ci portò via la tunica, piuttosto che offendere Dio; ma agire poi così di fatto, è comando nel caso che l’onore di Dio lo richieda necessariamente, altrimenti è soltanto consiglio; anzi alcune volte non è neanche questo, come quando porgendo l’altra guancia non ne viene utilità, se non che l’altro torni a  peccare” (S.  Roberto  Bellarmino “Scritti politici, Torino 1950, p.255). 12) S. Roberto Bellarmino in Scritti politici, Torino 1950

  1. 248; 13) Op. cit. p. 250. D’altra parte com’è noto nella Confessione Augustana è detto: “Per ciò che riguarda la vita civile (le Chiese riformate) insegnano che le istituzioni civili legittime sono buone opere di Dio e che ai cristiani è lecito ricoprire cariche pubbliche, esercitare la funzione di giudice, pronunziare le sentenze in base alle leggi imperiali e alle altre norme vigenti, stabilire le pene in conformità alle leggi, far guerra per giusti motivi, militare negli eserciti, stipulare contratti secondo le leggi, avere delle proprietà, prestare giuramento su richiesta dei magistrati, ammogliarsi o prendere marito. Condannano gli Anabattisti che vietano questi doveri civili ai cristiani” (La Confessione Augustana del 1530, Torino 1980, p. 127). 14) SUAREZ De charitate, disp. 13: De Bello. In “Ausgewalthe texte zun volkerrecht”, Tubigen 1965, p. 122 15) Op. cit., p. 126; 16) Op. cit., p. 158; 17) Op. cit., trad. it., Bari 1935, p. 11 18) Op. cit. p. 12; 19) Op. cit., p. 67; 20) Op. cit., p. 67; 21) Op. cit., p. 68; 22) Op. cit., p. 69; 23) Op. cit., p. 69; 24) Op. cit., p. 71; 25) “Avvertenza” (prefazione) al “Kampf um’s recht”, trad. it. cit., 26) Prècis de droit constitutionel, Paris 1929, p. 16. 27) Un’altra eccezione invero Suarez ammette per il tiranno laddove sostiene che “bellum reipublicae contra principem (l’usurpatore n.d.a.), etiamsi sit aggressivum non est intrinsece malum”; devono però ricorrere le condizioni “justi belli”. In particolare deve distinguersi se il tiranno è tale” quoad dominium et potestatem” ovvero “quoad regimen”, per cui diverse sono le ipotesi in cui la apparente “seditio” può essere invece “bellum justum” (v. Suarez op. cit. p. 202). Nel pensiero di Suarez, plasmato da concetti e argomenti giuridici, in definitiva il criterio ultimo di discrimine tra lecito e illecito è quello della legittima difesa “omnibus competit jus defensionis”. D’altra parte, anche nella trattazione dello jus belli e del diritto naturale, la differenza evidente tra i teologi della controriforma e i filosofi del diritto naturale successivi è che per i primi lo jus belli è strettamente collegato e funzionalizzato al ripristino del diritto leso: evidente nella guerra difensiva, la riparazione del torto (e con ciò il ripristino dell’ordine) serve a giustificare i casi di guerra aggressiva. Sul punto vedi anche Francisco de Vitoria (Relectio de indis, trad. it., Bari 1996, pp. 84, 111, 112), che collega in particolare il “bellum justum” alla “justa causa” o allo “justum titulum”. Juan de Mariana, la cui posizione è particolare, perché, com’è noto, giustifica il tirannicidio (in ciò più deciso del confratello Suarez), considera questa extrema ratio giustificata (nel caso di tirannide “quoad regimen”) dal fatto che il tiranno “arrivi al punto di mandare in rovina lo stato, di impadronirsi con la forza delle proprietà pubbliche e private, di disprezzare le pubbliche leggi e le credenze religiose, mostrando apertamente di riporre tutta la sua prodezza nella superbia, nell’audacia, nell’empietà verso il cielo”. Con questo anche l’uccisione del principe ingiusto è vista come mezzo per il ripristino della giustizia e del diritto (v. Juan de Mariana De Rege ed regis institutione, trad. it., Napoli 1996, p. 52). E la guerra (giusta), anche civile, è così un mezzo del diritto e della giustizia e un “succedaneo” del giudice, del “terzo decisore”. Mentre per i secondi la possibilità di guerra, senza particolari giustificazioni, è conseguenza diretta dello “stato di natura” e del diritto naturale, applicato agli Stati, che tra di loro, sono “in stato di natura”. 28) v. Th. Hobbes, Leviathan, trad. it., Bari 1974, p. 298. 29) v. Trattato Teologico . politico, p. 382 – 383, Torino 1980. 30) T.T.P., cit. p. 385. 31) Op. cit. Torino 1958 p. 206.

sulla rappresentanza politica, di Teodoro Klitsche de la Grange

SULLA RAPPRESENTANZA POLITICA

 

  1. – Sul tema della rappresentanza politica occorre fare una precisazione preliminare: che di un termine o di un oggetto, com’è noto, possono aversi diverse definizioni e concetti, a seconda dell’angolazione da cui lo si studia. Così, per un giurista l’espressione de qua avrà un certo significato, per un politologo sarà diverso, per un filosofo o un sociologo un altro ancora. Tutti magari veri o validi e correttamente ricostruiti, ma, ovviamente, nell’ambito dei rispettivi “campi” scientifici.

L’essenziale è, trattando di tale argomento, da una parte non far confusioni, pretendendo di paragonare il concetto giuridico con quello sociologico e disputare sulla validità dell’uno o dell’altro; operazione impossibile, dato che la disomogeneità dei campi e criteri d’indagine la rende simile al tentativo di sottrarre triangoli a quadrati. Dall’altra a non perder del tutto i contatti, anche al fine di chiarire il concetto giuridico di rappresentanza, con i contributi che possono derivare da altre scienze umane.

Tale premessa si rende necessaria perché la rappresentanza è uno dei temi che più si prestano a confondere il diritto con la politica, la sociologia o la filosofia, ed addirittura con modi di intendere usuali ed atecnici. Per fare un esempio, il nesso spesso ripetuto, e che tratteremo in seguito, tra rappresentanza e scelta elettiva si spiega solo con l’adagiarsi su un modo corrente di intendere la prima, mutuato da assemblee sindacali e da congressi di partito.

  1. – Fatte queste brevi precisazioni, occorre ricercare il concetto di rappresentanza politica prima di tutto escludendo ciò che non è, o che è meramente accidentale rispetto ad esso.

In primo luogo che la rappresentanza sia un rapporto tra più soggetti, rappresentanti e rappresentati, concretamente identificabili come soggetti di diritto, titolari di obblighi e rapporti reciproci. Basta guardare la costituzione vigente, come quasi tutte le carte costituzionali, per rendersi conto che non è così. L’art. 67 recita testualmente: “Ogni membro del Parlamento rappresenta la Nazione ed esercita le sue funzioni senza vincolo di mandato”. Quindi, se può immaginarsi un rapporto, questo e’ tra un soggetto concreto (il parlamentare) e un’entità ideale (la Nazione), ma certo non è per nulla simile al rapporto giuridico “di rappresentanza” nel senso correntemente inteso.

In secondo luogo, che il rappresentante rappresenti chi l’ha eletto, scelto, delegato. La prevalente dottrina ha coerentemente negato ciò, non solo perché è del pari contraddetto dall’art. 67 della Costituzione, come da analoghe norme in ordinamenti similari, ma anche perché spesso chi elegge, sceglie o delega è esso stesso un corpo rappresentativo di un quid cui il rappresentante deve dare capacità d’azione. Così il corpo elettorale è in sé già rappresentativo, come notato dalla dottrina francese da quasi un secolo, del “popolo” e della “Nazione” e pertanto non coincide con questi, non foss’altro perché non ne fanno parte i minori e certe, sia pur limitate, categorie di cittadini.

Del pari, non c’è alcun nesso sostanziale tra rappresentanza e procedimento elettorale, né nel senso che tutti i rappresentanti sono elettivi, né nell’altro, e reciproco, che tutti gli eletti sono rappresentanti.

Quanto al primo occorre riprendere in mano la prima costituzione moderna europea, cioè quella francese del 1791, per leggervi (titolo III, art. 2 secondo comma) che “La constitution francaise est représentative: les représentants sont le corps législatif et le roi”: e il re non era sicuramente scelto per elezione. Formulazione mantenuta in gran parte dalle costituzioni monarchiche dell’800, ivi comprese alcune di quelle italiane pre-unitarie (v. per esempio artt. 2-3 Cost. Regno di Napoli del 1815; artt. 1 e 50 Cost. Regno delle Due Sicilie del 1848), anche se talvolta i termini rappresentanza, rappresentativa e rappresentante erano riferiti genericamente alla costituzione come forma di governo e specificatamente ai soli parlamentari (o ai deputati delle camere elettive). Perciò Santi Romano riteneva che “l’elezione è un mezzo, sia pure il più idoneo, ma non l’unico possibile per attuare la rappresentanza politica, della quale, comunque, non esaurisce e rivela la natura intrinseca.” Ancor più semplice è mostrare che eleggere un organo non implica che questo rappresenti alcunchè: gli esempi, nel diritto pubblico italiano e non, sono tanti e così noti che è inutile ricordarli. Più precisamente, e restringendo il discorso agli organi costituzionali, il fatto che i componenti di quelli rappresentativi sono scelti per elezione ed abbiano il mandato temporaneo è una conseguenza dell’idea di democrazia e non di quella di rappresentanza.

Inoltre, è da valutare se la rappresentanza implichi sempre responsabilità verso qualche soggetto, in particolare, nel caso di rappresentanza elettorale, verso gli elettori o il “rappresentato”.

Anche qui la risposta è tendenzialmente negativa: lo è del tutto, almeno in termini giuridici, se si ritiene – correttamente – che il rappresentato sia un’entità ideale come la Nazione e come il Popolo, e lo è in larga misura se si pensa che siano gli elettori, o meglio il corpo elettorale. Infatti, il rappresentante non è giuridicamente responsabile verso il corpo elettorale, almeno secondo il corrente concetto di responsabilità, lo è invece politicamente.

Con ciò, però, la responsabilità, che si vorrebbe connotato della rappresentanza politica, si rivela comunque assai ridotta. Come si vedrà in prosieguo, la responsabilità politica del rappresentante, lungi dal caratterizzarlo in quanto tale, è essa stessa conseguenza della natura e dei caratteri dell’istituto. Il rappresentante, in altri termini, non è tale perché è responsabile, ma è tale perché, a differenza di altri soggetti di funzioni pubbliche, è quasi totalmente irresponsabile. Tra i due concetti, nella disciplina degli istituti rappresentativi, c’è più opposizione che correlazione.

  1. – Occorre ora connotare positivamente il concetto di rappresentanza. Ma una comprensione di questa non può prescindere dall’analisi della funzione e dalla valutazione di una teoria più volte ripetuta, identificante la funzione delle istituzioni rappresentative nell’essere lo specchio, la “carta geografica” della società come diceva Mirabeau, di guisa da dar voce ai contrastanti interessi ed opinioni.

Orbene, è chiaro che una simile tesi può essere corroborata solo se l’organo rappresentativo è collegiale, abbastanza ampio ed elettivo: caratteristiche che non sempre ha. Di conseguenza, per gli stessi motivi sopra cennati, questa teoria non spiega e non comprende tutti i casi di rappresentanza politica: identifica, cioè, un aspetto accidentale, e tutto sommato subordinato (anche se importante), della composizione ed organizzazione delle istituzioni rappresentative, ma non ne individua i caratteri e la funzione essenziale.

Funzione essenziale che va individuata nel dare capacità di azione politica e quindi di esistenza ad una comunità organizzata.

Potrebbe sembrare strano a chi pensa che rappresentare consista nel dare “una voce”, nel far “partecipare”, ma è proprio questo che può ricavarsi dalla teoria politica e costituzionale positiva del XVII secolo in poi. Un breve esame storico mi permetterà di argomentare tale tesi, d’altra parte già esplicitata da altri.

Infatti Hobbes, nel noto passo del Leviathan (cap. XVI), intuisce tale funzione della rappresentanza giudicando che “una moltitudine di uomini diventa una persona, quando è rappresentata da un uomo o una persona” e nel capitolo successivo chiarisce il concetto: dopo aver descritto gli inconvenienti dello “stato di natura” scrive “il solo modo per stabilire un potere comune, che sia atto a difendere gli uomini dalle invasioni degli stranieri e dalle offese scambievoli… è di conferire tutto il proprio potere ad un uomo o a un’assemblea di uomini, che possa ridurre tutti i loro voleri con la pluralità dei voti, ad un volere solo: che è quanto a dire a deputare un uomo od un’assemblea di uomini a rappresentare le loro persone, ed a riconoscersi… autore di qualunque cosa colui, che così lo rappresenti, possa fare o cagionare…”. In altri termini Hobbes identifica la funzione caratteristica della rappresentanza, nel dare volontà unitaria ad una società umana e con ciò l’unità necessaria ad un’esistenza sicura ed ordinata (cioè, nella visione di Hobbes, è un principio di forma costituzionale).

Passando a Montesquieu, si può leggere che “il grande vantaggio dei rappresentanti, è che sono capaci di discutere gli affari. Il popolo non vi è adatto: e ciò è forse uno dei grandi inconvenienti della democrazia”. E Montesquieu insiste sul fatto che un governo rappresentativo è necessario sia per l’incapacità del popolo di gestire la cosa pubblica, mentre d’altra parte è, ovviamente, vitale che siano prese le decisioni: e non vi è altro sistema per decidere che con rappresentanti.

Arrivando a quella grande fucina del diritto pubblico moderno che è l’opera dei costituenti francesi della fine del ‘700, troviamo Sieyès che fonda la necessità della rappresentanza in gran parte adducendo gli stessi motivi di Montesquieu e, in altra, come effetto della divisione del lavoro. Ma, soprattutto, nell’affermare la sovranità nazionale, l’art. 2 primo comma del titolo III della Costituzione del 1791 afferma “La Nation, de qui seule émanent tous les pouvoirs, ne peut les exercer que par délegation”.

Con ciò la ragione della rappresentanza aveva, in un certo senso, un’espressione costituzionale. Ma del pari, dall’assemblea costituente erano fissati altri caratteri essenziali del rappresentante: l’indipendenza dagli elettori, con il rifiuto dell’imperatività del mandato; la rappresentanza della nazione e non di singole parti o frazioni, anche se organizzate; infine la distinzione tra rappresentante (politico s’intende) ed altri esercenti pubbliche funzioni. In particolare il rifiuto del mandato imperativo e l’affermazione di una rappresentanza “generale” implica una conseguenza di notevole importanza per confutare la tesi della rappresentanza, anche se elettiva, come “specchio” o “carta geografica” della società civile.

Una rappresentanza “frazionistica” comporterebbe la logica conseguenza di istituti simili a quelli medievali e cetuali, col vincolo del mandato e la consapevolezza d’esser delegato di parte: la conformazione di quella moderna invece col vietare l’imperatività del mandato, ed affermare, nel singolo parlamentare, la rappresentanza del tutto, esclude proprio perciò quella della parte. Detto in altre parole, e precisamente con quelle di Santi Romano, le istituzioni rappresentative sono istituzioni necessarie, perché il “popolo, quando non si ha un governo democratico diretto, non ha la possibilità giuridica di curare e tutelare i suoi interessi se non per mezzo di rappresentanti e, di solito, scegliendo esso stesso questi ultimi”.

Che poi vi sia una rispondenza tra corpo elettorale ed eletti, del tipo di quella criticata, è un sovrappiù; ed è errato credere che la rappresentanza politica, così come voluta dai costituenti delle prime costituzioni democratico-liberali, volesse dire dar voce ai contrasti d’opinioni e d’interessi. Tutt’altro: basta leggere il discorso di Sieyés all’Assemblea costituente contro il mandato imperativo del settembre 1789, o il decimo saggio del “Federalista”, per rendersi conto che il frazionamento pluralistico di una rappresentanza elettiva era ciò che questi più temevano; ed il senso di quel “rappresentare la Nazione” (o il popolo) e di agire senza dipendenze è in gran parte rivolto contro gli esiti paralizzanti di un eccessivo frazionamento dell’istituzione, o delle istituzioni, rappresentative.

  1. – Ma detto ciò, e chiarito che funzione della rappresentanza è dar capacità d’azione ad una collettività che “come tale non può agire”, occorre ora vedere cosa sia rappresentato dal rappresentante.

A noi sembra di poterlo riassumere in tre proposizioni: a) che      rappresenti un’entità ideale; b) come unità; c) e come totalità.

Un’entità ideale. – Ho appena ricordato che quasi tutte le costituzioni borghesi postulano che ad esser rappresentata sia la Nazione o il Popolo. Ed è chiaro che né l’una né l’altro sono soggetti concretamente esistenti. Concretamente esistente è una moltitudine di uomini. L’entità “popolo” o quella “nazione” sono pertanto astrazioni ideali, comunque non paragonabili, per intendersi, al Sig. Rossi che nomina procuratore il rag. Bianchi per acquistare una appartamento.

Certo popolo e nazione esprimono particolari legami, anche non politici, esistenti tra uomini, che valgono a costituirli in comunità; ma questo, ovviamente non basta a personificarle.

Del pari, anche là dove – come nelle costituzioni dei paesi del socialismo reale – si parlava di “rappresentanza” del “popolo lavoratore”, o dei “lavoratori”, bisogna dire che anche qui si trattava di entità ideali, che hanno bisogno di essere impersonate per avere una concreta esistenza e capacità d’azione.

Come unita’. – In effetti, il rappresentato è sempre concepito come uno (il popolo, la nazione, i lavoratori, la classe lavoratrice), ma non è solo questo tratto a costituire l’unità del rappresentato, nel (o nei) rappresentante. Anche le istituzioni rappresentative sono produttrici di unità, o per meglio dire, sono esse stesse l’unità. L’intuizione di Hobbes sopra ricordata, che il rappresentante fa di una moltitudine un’unità, è tuttora valida ad individuare uno dei caratteri, forse anzi il principale, sia strutturale che funzionale, della rappresentanza. Senza una struttura rappresentativa una collettività non può agire come unità, ma è solo disordinata espressione di volizioni individuali. D’altra parte ove il rappresentante non sia un solo uomo, ma un collegio, è costituito di guisa da raggiungere l’unità attraverso regole di decisione. Ed è indubbio che un Parlamento, anche quelli meno capaci a decidere perché frazionati e poco omogenei, raggiunge una decisione unitaria (e perciò esprime l’unità) con una facilità enormemente superiore ad un’assemblea di diecine di milioni di persone (del tutto impossibile) o di un referendum (lungo e macchinoso).

E come totalità. – Nella rappresentanza c’è anche il carattere (qualcuno direbbe la pretesa) di rappresentare la totalità implicita nell’entità ideale rappresentata, e spesso statuita esplicitamente nelle carte costituzionali. E’ chiaro comunque come una rappresentanza che non fosse quella della totalità, sarebbe contraddittoria alla propria funzione, di dar capacità d’azione ed esistenza ad una collettività, unitariamente concepita. Il che non significa che non possono coesistere due o più istituzioni rappresentative; esclude soltanto che ciascuna di esse, quando “politica”, rappresenti una parte e non il tutto.

Ciò stante occorre tirare le conseguenze di quanto detto.

In primo luogo appare superata la vexata questio se quella politica sia rappresentanza d’”interessi” o di “volontà”. Di volontà non può essere perché solo una (o più) persone sono capaci di aver una volontà. Se ad esser rappresentato è qualcosa di ideale, è escluso che possa esservi una rappresentanza di volontà come insegnava, anche per altre ragioni, Santi Romano. Non resta, a seguir questa classificazione, che ritenerla rappresentanza d’interessi. Ma con due precisazioni.

Da una parte il carattere pregnante e più rilevante della rappresentanza politica non può trovarsi in tale dicotomia e nella conseguente sussunzione.

In secondo luogo che come rappresentante d’interessi, deve intendersi quel che intendeva il Romano, e cioè la rappresentanza degli interessi nazionali o generali e, non, per intendersi, quelli della corporazione X o dell’associazione Y.

Secondariamente, appare opportuno trattare brevemente della distinzione tra rappresentanza politica (del “Popolo” o della “Nazione”) e quelle istituzioni rappresentative di realtà locali (Regioni, Provincie, Comuni) i cui componenti sono eletti su liste solitamente partitiche, a seguito di campagne elettorali fortemente caratterizzate in senso politico. Non manca chi fa di ogni erba un fascio, riconoscendo carattere di rappresentanza politica agli uni e agli altri.

In effetti tale impostazione non può essere condivisa: sopra accennavamo che la costituzione francese del’91 disponeva (cap. IV, sezione II, art. 2) che “Les administrateurs n’ont aucun caractére de répresentation”. C’era nei costituenti la piena consapevolezza e la volontà di negare ogni carattere rappresentativo (politico) agli agents incaricati delle funzioni amministrative: ciò era fatto prevalentemente risalire al carattere d’indipendenza che hanno i rappresentanti politici e che manca ad amministratori, giudici e funzionari.

Anche nella costituzione italiana vigente il carattere di rappresentanza politica è riconosciuto ai parlamentari (art.67) e al presidente della Repubblica (art.87). Tuttavia, è scritto che il Presidente della Giunta regionale “rappresenta la regione” (art.121), mentre nulla è detto sul carattere di rappresentanza, e tanto meno politica, di altri organi. Ciò non toglie che la rappresentanza, come istituto giuridico derivato dall’analogo privatistico, sia largamente impiegata nelle leggi ordinarie per designare alcune funzioni o i titolari di tali organi.

Ma è certo che non trattasi di rappresentanza politica: il perché è stato tanto spesso ripetuto e con argomentazioni svariate, che appare inutile ricordarlo. Proviamo comunque ad aggiungerne una.

Nella rappresentanza comunemente intesa si esprime una particolare relazione del rappresentante con una persona o un’istituzione, una posizione dello stesso nei confronti del rappresentato o dei terzi.

Così, che il Presidente della Giunta regionale rappresenti la Regione, che il Sindaco rappresenti il Comune in giudizio, è cosa analoga al Presidente della FIAT che rappresenta la società verso i terzi. Invece nella rappresentanza politica l’altro termine del rapporto non è un’istituzione, ma, come cennato, un’entità ideale. Si noti la differenza tra quel “rappresenta la Regione” e la rappresentanza del capo dello Stato e del Parlamento di cui la Costituzione non dice che rappresentano lo Stato ma “l’unità nazionale” e la “Nazione”: non un Ente è rappresentato, ma un quid che di per sé è considerato precedente e superiore a qualsiasi forma, giuridica o politica che sia. Tutto si può dir di concetti come “Nazione” ed “unità nazionale” tranne che si tratti di Enti, di persone fisiche o giuridiche.

E ciò è conseguente al carattere della rappresentanza politica e ne costituisce il connotato pregnante: infatti appartiene a quella categoria di concetti del diritto pubblico in cui il giuridico si salda con qualcosa che giuridico non è, e perciò rimane sempre al di là del diritto.

Sovranità, potere costituente e “diritto” di resistenza sono tra questi. La cosa più interessante è che questi sono, in un certo senso, i punti d’Archimede dell’organizzazione costituzionale, laddove la dimensione esistenziale della politica si congiunge col diritto. Pensare di poterli formalizzare con termini, concetti e relazioni esclusivamente giuridiche, vale a precludersene una comprensione esauriente ed i significati, anche giuridici, più interessanti.

In altri termini la rappresentanza è politica, proprio perché il rappresentato ha un carattere esclusivamente e genuinamente politico, ovvero perché il rappresentato non è per nulla (o è solo in parte) giuridificabile. In effetti, seguendo Carl Schmitt, si può dire con formula generale che il rappresentante rappresenti l’unità politica.

In ciò, nel dar forma ad un’entità informale, ideale e pre-giuridica, è la sua caratteristica peculiare, che lo differenzia dagli altri tipi di rappresentanti, sia di diritto pubblico che privato.

  1. – Dal rappresentare l’unità politica derivano ben precise conseguenze, che è appena il caso di ricordare. Il rappresentante politico è indipendente ed ha la garanzia di questa indipendenza: non ha (quasi) responsabilità giuridica; è sottratto, almeno relativamente, alla giurisdizione ordinaria, e, in alcuni casi, soggetto alla “giustizia politica”.
  2. – Concludendo questo breve excursus su un tema che avrebbe bisogno di trattazione ben più approfondita, devo trarne conseguenze in ordine all’incidenza che le sopra esposte considerazioni possono avere sull’attualità costituzionale.

Quando si propongono riforme volte al fine di facilitare il raggiungimento di maggioranze parlamentari attraverso una riduzione od un accorpamento dei gruppi ( o dei partiti) si sente subito parlare d’attentato al principio rappresentativo; e la “rappresentanza” viene contrapposta al governo secondo un uso risalente al XIX secolo, il cui senso, peraltro, è stato in larga parte smarrito. Le cose non stanno così: un’impostazione del genere identifica nel Parlamento l’unica possibile espressione del principio rappresentativo; e l’essenza di quest’ultimo, come cennato, nella riproduzione “in scala” della società civile.

Si dimenticano così i connotati essenziali della rappresentanza, opposti a questi, ripetuti in tante costituzioni e riconosciuti da tanti giuristi: basti ricordare con le parole di Romagnosi che “il potere governativo in qualunque stato civile, fu è e sarà sempre, rappresentativo” e che, come sopra spesso ripetuto, funzione principale della rappresentanza è dare capacità di agire alla comunità, e non voce ai contrasti sociali.

Le conclusioni che possono trarsi sono opposte a quelle tratte da altri. In primo luogo non è contrapponibile rappresentanza e governo; e tantomeno può identificarsi la prima con il Parlamento.

Rappresentante dell’unità politica può essere anche un organo monocratico, come il Capo dello Stato o un organo collegiale ristretto, come il Governo. Se una rappresentanza parlamentare non è in grado di agire politicamente, di garantire l’unità attraverso congrue decisioni, è buona regola che la rappresentanza dell’unità e della totalità sia assunta da un altro organo costituzionale, in concorrenza con il Parlamento o in esclusiva.

In secondo luogo se al Parlamento vuol conservarsi la funzione rappresentativa occorre che le regole per la formazione ed il funzionamento di questo siano tali da assicurarne la capacità di decidere. E’ certo che, con un Parlamento frammentato in gruppi o gruppetti, largamente condizionato  dagli interessi organizzati, tormentato dai tattici del voto segreto, la decisione politica è merce rara. Con un Parlamento del genere non si ha il “massimo di rappresentanza, ma il minimo di governo”.

 

TEODORO KLITSCHE DE LA GRANGE

 

 

 

Crisi della sinistra. Botta e risposta tra T. K. de la Grange e Carlo Gambescia

Qui sotto un interessante e puntuale confronto tra due rappresentanti eminenti del pensiero liberale italiano sulla crisi della sinistra. Il segno di come l’affermazione progressiva delle categorie del realismo politico stia divaricando sempre più le posizioni all’interno delle grandi correnti del pensiero politico affermatesi nei due secoli precedenti aprendo finalmente, anche in Italia nuove strade e nuove e più adeguate chiavi di interpretazione del contesto politico. Buona lettura, Giuseppe Germinario

qui il link originario https://carlogambesciametapolitics2puntozero.blogspot.com/

La crisi della sinistra

Botta e risposta tra Teodoro Klitsche de la Grange e Carlo Gambescia

Caro Carlo,

a distanza di cinque mesi dal 4 marzo e di parecchi anni dal momento in cui si capiva che il vento della storia stava cambiando, la sinistra non si è ancora rassegnata al deperire della dicotomia destra/sinistra, o meglio, borghese/proletario, come scriminante (prevalente) dell’amico/nemico.

A fronte di qualcuno che avverte la necessità di un “populismo di sinistra” (alla Laclau?), il che significa aver maturato la convinzione che il “vecchio” armamentario è ormai obsoleto, ve ne sono altri, più incardinati nell’establishment, i quali ritengono: a) che quella distinzione non sia obsoleta; b) che potrà riemergere; c) che il di essa deperimento di questa sia il frutto della (più abile) propaganda populista; d) e comunque è radicata e pertanto non tarderà a manifestarsi di nuovo.

Il tutto spesso confondendo tra distinzione del secolo breve (borghese/proletario) con altre scriminanti (e lotte) di classe. Se nel “Manifesto” del partito comunista Marx ed Engels sostengono che “La nostra epoca, l’epoca della borghesia, si distingue tuttavia perché ha semplificato i contrasti fra le classi. La società intera si va sempre più scindendo in due grandi campi nemici, in due grandi classi direttamente opposte l’una all’altra: borghesia e proletariato” è pur vero che scrivono anche che “La storia di ogni società sinora esistita è storia di lotta di classi. Liberi e schiavi, patrizi e plebei, baroni e servi della gleba, membri delle corporazioni e garzoni, in una parola oppressori e oppressi sono sempre stati in contrasto fra di loro, hanno sostenuto una lotta ininterrotta”; ossia identificano come costante la lotta di classe, in particolare tra oppressori ed oppressi, ma come variabile il discrimine tra i gruppi sociali contrapposti. Il problema che si pone, cui occorre dar risposta non è se esiste o meno il conflitto, e neanche se esista  o meno tra “oppressi e oppressori” – domande la cui risposta è “scontata” – ma se sopravviva quella tra borghesi e proletari e, ancor più se abbia ancora il carattere di scriminante politica prevalente, o piuttosto non sia ormai neutralizzata e depoliticizzata come, in altri periodi storici, quella tra cattolici e protestanti, rivoluzionari (borghesi) e reazionari dell’ancien régime, e così via.

È un tratto comune a tali ragionamenti della sinistra in affanno di essere iniziati da due-tre anni (o poco più), cioè da quando il doppio colpo dell’elezione di Trump e della Brexit dimostrava che la “ribellione della masse” alle politiche delle élite era così intensa da prevalere prima nel “centro” dell’impero, e in due Stati particolarmente importanti.

Qualche giorno fa ha suscitato un certo dibattito l’affermazione dell’on. Franceschini secondo il quale al PD occorre impedire che si consolidi il “blocco sociale” corrispondente alla maggioranza populista di governo (dividere e quindi ridurre i nemici è la migliore tattica per conseguire la vittoria, come già espresso dal detto romano divide et impera). Resta da vedere se una simile tattica sia ancora tempestiva e credibile essendosi già costituito il “blocco sociale” populista sul rifiuto delle terapie, sostenute (più) energicamente dal PD nell’ultimo ventennio, di aumento delle imposte e riduzione delle prestazioni sociali (mentre il “contratto di governo” prevede diminuzione di quelle e aumento di queste).

Più ancora la separazione delle élite (PD e non solo) dalle masse (il nuovo “blocco sociale”) era stata prevista già da decenni da commentatori e intellettuali marginalizzati dall’establishment, non solo italiano. E non era, di converso, affatto capita dalla cultura “ufficiale”.

All’uopo, caro Carlo,  credo sia  interessante rileggere – tra i non tanti – un libro pubblicato nel 1997 da un piccolo e coraggioso editore, deceduto da oltre quindici anni, Antonio Pellicani, “Destra/Sinistra” che raccoglie le opinioni al riguardo di pensatori italiani e non, i quali declinavano in vario modo il deperimento della distinzione destra/sinistra e il progressivo distacco dalla classe dirigente dei governati (in particolare gli elettori dei partiti di sinistra).

Il volume, proprio perché collettaneo, dimostra come, oltre vent’anni orsono, la distinzione suddetta fosse in via di neutralizzazione e come tale considerata sempre meno sentita ed utilizzabile. Tutti gli autori del libro erano marginali rispetto al “pensiero ufficiale” italiano, e neppure granché amati all’estero; tuttavia, a leggerlo ora, si può, in larga misura, constatare che le valutazioni lì fatte mostrano una preveggenza di larga parte di quanto sarebbe successo, in Italia e all’estero, nei successivi vent’anni.

In particolare l’attenzione dei suddetti autori si era soffermata sui seguenti punti:

1) il progressivo distacco tra classi dirigenti e popolo, peraltro analizzato sotto diversi profili (politico, di costumi, di convinzioni, di modi di vita, di redditi).

2) In conseguenza la scarsa considerazione dei governanti verso i governati, sulla scorta del noto lavoro di Cristopher  Lasch “La ribellione delle élite”.

3) E sempre di conseguenza la mera e calante rappresentatività del popolo da parte delle élite, per cui partiti asseritamente o storicamente “aperti” ad istanze dei meno abbienti (come quelli progressisti), perdevano consensi malgrado che, in taluni casi, le condizioni dei loro (ex) elettori fossero peggiorate.

4) La difesa delle “particolarità” nazionali rispetto alla globalizzazione.

5) La perdita di senso della distinzione destra/sinistra o meglio Borghese/proletario

Di tutte, questa era la previsione più facile:  una volta imploso il comunismo e L’Unione Sovietica, la “ guerra fredda” era cessata per…K.O. tecnico. È vano cercare contributi altrettanto  preveggenti  nei politici e intellettuali della sinistra (o del centro sinistra) italiano. Per vent’anni la loro liturgia ha oscillato tra anatemi all’arcinemico Berlusconi ( che poi tanto nemico, oggettivamente, non è mai stato ma, piuttosto un concorrente al potere) paragonato a Hitler a Videla, e Te deum alla Costituzione più bella del mondo, che, nel frattempo era spesso disapplicata allegramente – e da coloro che salmodiano.

Di analisi come quelle testè ricordate, e che tenessero conto delle novità in arrivo, non risultano; se non, e alla  lontana, l’Impero  di Negri – Hardt (peraltro anch’essi pensatori non proprio ortodossi).

A questo punto occorre prendere atto della scarsa chiaroveggenza di un certo settore delle classi dirigenti, in particolare di quelli che avevano più spazio nella cultura – e nell’industria culturale – di regime. Spazio completamente negato agli altri. Ancora qualche mese fa, uno degli autori di quel libro – e di tanti altri sul tema – Alain de  Benoist, è stato attaccato – e con esso la Fondazione Feltrinelli – con un appello di insegnanti di università, perché non fosse invitato a parlare a un Convegno della Fondazione, in quanto ideologicamente di destra. Ma dato che De Benoist da trent’anni va ripetendo proprio quelle tesi che successivamente sono state confermate dai fatti,, sarebbe il caso, per i suoi contestatori, che lo andassero ad ascoltare, dato che i suoi libri non hanno probabilmente mai letto, e sicuramente non hanno capito.

Discriminare ideologicamente, quando le analisi eretiche, confortate dai fatti, provano il contrario, è solo imitare donna Prassede che, come scrive  Manzoni, aveva poche idee ma a quelle era – come agli amici – incrollabilmente affezionata.

E più ancora, che se politici ed intellos  non hanno previsto nulla di quello che stava accadendo – non fosse altro che per attutire la loro caduta prevedibile e da altri prevista – le spiegazioni possibili sono soltanto due, non antitetiche ma concorrenti. La prima che la loro “cassetta degli attrezzi”, cioè, in massima parte, il marxismo e un certo illuminismo in parte distorto, in altre depotenziato, non è il migliore paio d’occhiali per leggere la realtà e la storia. L’altra, che quella cassetta non la maneggino bene. Ovvero che i risultati negativi non sono dovuti allo strumento ma all’operatore. Il che conforta la necessità di cambiare la classe dirigente italiana – o almeno gran parte di essa.

Perché, caro Carlo,  al contrario del criterio selettivo di Deng-Tsiao-Ping che l’importante non è il colore del gatto, ma che acchiappi i topi, in Italia da tanti decenni si applica il contrario: di scegliere il gatto in base al colore, invece che alla capacità di cacciare i topi.

E i risultati, purtroppo per la nazione, si vedono.

Un caro saluto,

Teodoro Klitsche de la Grange

***

 Caro Teodoro,

lungi da me l’idea di voler difendere la sinistra, ma questa tua idea che la dicotomia destra-sinistra rinvii alla dicotomia borghesi-proletari e che di conseguenza, venuta meno questa sia venuta meno quella, scusami, non sta in piedi.

Eppure tu sei, come me  buon lettore,  di Pareto.  Potranno mai cadere i due principali residui   psico-sociologici  da lui individuati? L’istinto delle combinazioni  e la persistenza degli aggregati?  Il primo rimanda alla psicologia e pratica  progressiste, il secondo a quelle conservatrici.  E Pareto, fornisce esempi storici di un destra-sinistra, che va al di là delle etichette, ma che  esiste, anzi pre-esiste, in  natura sociale e politica,   risalendo fino agli antichi romani.  Altro che Marx e  Schmitt…  Certo, le loro analisi sono  interessanti, ci mancherebbe altro.  Ma, ecco il punto,  limitate al mondo moderno e comunque ripiegate su una visione della realtà sociale panpolitica (Schmitt) e paneconomica (Marx): da un lato le depoliticizzazioni (Schmitt), dall’altro il conflitto tra borghesi e proletari (Marx).  Non scorgono altro. Semplificando,  Pareto parla a tutti.   Schmitt e Marx al proprio pubblico.

Inoltre,  le idee dell’inutilità della sinistra e della destra  e  del  cosiddetto conflitto élite  vs popolo, non è che risalgano al convegno di Perugia,  che anch’io ricordo bene (con l’editore, Antonio Pellicani, bella e dotta persona)… Ma, per dirla con Pareto, rimandano  a una  derivazione,  o razionalizzazione ex post,  inventata e usata  dalle destre reazionarie, bonapartiste, fasciste e populiste per andare contro la legittimazione  liberale della democrazia rappresentativa post-1789.
Ovviamente, come aveva giustamente visto Ortega,  siamo davanti a una  derivazione, di volta in volta, sadicamente rimescolata come un  mazzo di vecchie carte, con le grandi questioni sollevate  dalla società di massa, ma sempre nei  termini di pesanti offensive  contro le  élite liberali. A prescindere.
Ciò spiega, perché  il  populismo, continuazione del fascismo con altri mezzi (per ora), insista sulla fine delle dicotomia destra-sinistra e, quando si dice il caso, sul superamento del Parlamento.

Non capisco, come un liberale del tuo valore,   rilanci, contro la   sinistra,  le stesse  critiche dei populisti e ancora prima dei fascisti. In Italia, il Centrosinistra (senza trattino…),  sta  pagando  il   prezzo per  aver governato  sette anni, portando fuori il paese dalla crisi: i dati economici, fino a giugno, sono a lì a confermarlo.  Opera non indolore, ma necessaria. E dunque meritoria. Facendo per giunta fronte, non sempre linearmente (lo ammetto), contro il populismo.   A differenza, caro Teodoro,  di quella  plutocrazia demagogica, per dirla sempre con Pareto,  che invece nel Primo Dopoguerra, pur di restare al comando, si alleò con Mussolini. Va detto che anche allora molti liberali non capirono la gravità del momento. E il prezzo da pagare  fu molto salato.

Pertanto,  se ora,  c’è una critica da fare alla  sinistra è proprio quella di strizzare l’occhio ai populisti. Scelta  che implica, l’accettazione della  tesi reazionaria, anche a sinistra,  del  superamento della dicotomia destra-sinistra. Certo,  non nego che il PD –  o una parte del PD –   sostenga di voler aprire un dialogo con le forze di sinistra  interne a Cinque Stelle, puntando su una specie di populismo al quadrato, appena temperato da un  antifascismo di maniera contro Salvini, l’altro azionista di maggioranza.

In realtà, facendo  così, la sinistra spiana la strada al populismo (come se già non bastasse il notevole lavorio della destra post-berlusconiana, perfino liberale…). Non  la si apre di certo  a una sinistra riformista, democratica, rispettosa delle istituzioni rappresentative,  dell’economia di mercato  e, cosa più importante dell’esistenza stessa del principio  di  alternanza (che secondo Sartori, e non solo, definisce la democrazia dei moderni).   Si spiana la strada invece  a quello che tu, incautamente, chiami “nuovo armamentario”,  che invece, come insegna Pareto, nuovo non è.  E poi,  perché gli italiani dovrebbero preferire la copia all’originale?   Questo –  scusami –  dovevi scrivere nel tuo articolo.

Quanto al colore del gatto, caro Teodoro, non tutti i gatti sono uguali. Mussolini era un gattone, nero, che  dopo aver cacciato i topolini rossi, se la prese con quelli bianchi, rosa, gialli,  e via discorrendo. Il colore conta,  eccome.

Ricambio il caro saluto.

Carlo Gambescia

La replica di Teodoro Klitsche de la Grange  e la  controreplica di Carlo Gambescia

Che c’entrano Marx, Schmitt e Pareto  con la crisi della sinistra? 

Caro Carlo, la tua stimolante e dotta risposta al mio articolo, da te titolato “La crisi della sinistra” mi dà il diritto “forense” alla replica (*)
Tu inizi col criticare “questa tua idea che la dicotomia destra-sinistra rinvii alla dicotomia borghesi-proletari e che di conseguenza, venuta meno questa sia venuta meno quella, scusami, non sta in piedi” e continui poi col contrapporre la tesi di Pareto (sui residui) per cui “Potranno mai cadere i due principali residui   psico-sociologici da lui individuati? L’istinto delle combinazioni e la persistenza degli aggregati?  Il primo rimanda alla psicologia e pratica progressiste, il secondo a quelle conservatrici” mentre le analisi di Marx e Schmitt sarebbero “limitate al mondo moderno e comunque ripiegate su una visione della realtà sociale panpolitica (Schmitt) e paneconomica (Marx): da un lato le depoliticizzazioni (Schmitt), dall’altro il conflitto tra borghesi e proletari (Marx).  Non scorgono altro. Semplificando, Pareto parla a tutti.   Schmitt e Marx al proprio pubblico”.

Ma non è così: le analisi di Marx e Schmitt hanno carattere universale (o almeno pretendono di averlo). La lotta di classe è secondo Marx, una costante storica; l’amico-nemico di Schmitt una regolarità (Miglio) e presupposto (Freund) del politico, come tu ben sai.

Quello che fa la differenza tra le varie opposizioni è il contenuto della distinzione: per quella borghese/proletario è la proprietà dei mezzi di produzione, mentre per le altre ricordate nel Manifesto del partito comunista la scriminante è la libertà personale (liberi e schiavi), l’appartenenza gentilizia (patrizi e plebei), il ruolo politico (baroni e servi della gleba) e così via. Ancor più vario il contenuto della distinzione schmittiana che, non essendo economicista, è aperta ad ogni dicotomia (a fondamento religioso, economico, sociale) che sia in grado di contrapporre i gruppi sociali secondo il “criterio del politico”. Per cui proprio non le vedo le tesi di Schmitt e Marx limitate alla storia europea moderna. Quanto alla distinzione destra/sinistra, notoriamente risalente alla divisione tra partiti nel Parlamento francese all’epoca della restaurazione, tra liberali e ultras – conservatori, mi pare:

  1. a) che sia generica al punto di equivocare sul dato fondamentale: quel’è il fondamentum distinctionis della contrapposizione? Per i liberali e gli ultras era il potere del Parlamento o del Re; per i borghesi e i proletari la proprietà dei mezzi di produzione.
  2. b) Riportarla ai residui paretiani da te citati, è anch’esso generico e facilmente contestabile. Oggi appartiene alla “persistenza degli aggregati” sia considerare decisiva per la distinzione suddetta la proprietà dei mezzi di produzione (lascito del “secolo breve”), sia il querulo richiamo allo Stato sociale e ancor più l’implementazione di questo con una fiscalità rapace e la compressione di prestazioni e garanzie giuridiche, ampiamente praticate nella “seconda repubblica”, sia i peana alla “Costituzione più bella del mondo” che tale non era, ma, ancor più, è stata ampiamente disapplicata (in peggio) – dalla “seconda repubblica”, ancor più che dalla prima.

Peraltro, in politica si giudica in base ai risultati più che all’intenzione. E tutti i dati – da ultimo quelli pubblicati sul numero dell’ “Espresso” ora in edicola, mostrano che la “seconda repubblica” ha avuto i peggiori risultati economici tra tutti i paesi dell’UE, che il rapporto debito pubblico/PIL è aumentato negli ultimi dieci anni, e così via. Pensare che di fronte a un tale sfascio non vi sia una incapacità di comprensione (e una responsabilità) della sinistra, magna pars del potere e del governo, è un giudizio troppo benevolo.

In realtà, ma occorrerebbe molto spazio per argomentare è che, gli ultimi decenni al criterio borghese proletario se ne sia sostituito un altro. Proprio come è sotteso al successo populista. Prenderne atto, e agire di conseguenza, è urgente. Pretendere di valutare la nuova situazione con lo sviluppo concreto e lo strumentario concettuale del secolo breve, come fa l’establishment della sinistra di regime, è imitare donna Prassede, come ho scritto. O, più paretianamente, si può considerare un caso-limite di persistenza degli aggregati.

Con la concreta stima ed amicizia.

Teodoro Klitsche de la Grange

***

Grazie Teodoro della gentile e,  come tuo stile, forbita replica.   

Vengo subito al punto, anzi ai punti.

Marx, Schmitt, Pareto (P.S. Su Freund, da te introdotto, va fatto un discorso a parte e in altra sede).  È vero che il conflitto di classe e il conflitto  amico-nemico sono considerati, rispettivamente da Marx e Schmitt, regolarità e costanti, ma d’altra parte   Marx e  Schmitt,  non le  riconducono  al concetto sociologico, realmente universale,  di conflitto, che, come vedremo non sta in piedi da solo. Mi spiego.  Marx  universalizza  la sottospecie (sociologicamente parlando)  lotta  di  classe.  Schmitt, addirittura, parla, in chiave quasi metafisica,  del conflitto amico-nemico, come di un criterio assoluto di distinzione,  alla stregua del bello, del buono, eccetera, eccetera.  Ciò significa, che di conseguenza, Marx e Schmitt, sminuiscono  il concetto sociologico  di cooperazione, che è un’altra regolarità e costante che  affianca quella di conflitto.  Per Schmitt e Marx  la cooperazione è un sottoprodotto del conflitto, non è data come esistente in sé. In realtà,  ecco la lezione di Pareto fin dai Sistemi Socialisti, la dicotomia principale  non è fra le classi e  tra l’  amico e il  nemico, ma tra conflitto e cooperazione.  Non per nulla nel Trattato (ma non solo), Pareto  sottolinea la perenne ricerca,  volontaria e involontaria da parte degli uomini,  di  un punto di  equilibrio storico tra  i due fattori della cooperazione e del conflitto.  Insomma, in Pareto, conflitto e cooperazione sussistono alla pari, pur in un quadro storico e sociale, dunque reale, di non sempre facile ricomposizione. In questo senso, rispetto alle sociologie parziali di Schmitt e Marx, Pareto parla  al mondo.  Inoltre,  l’età antica, per la maggioranza degli  storici  non ha conosciuto la lotta di classe nel senso marxiano. Quanto a Schmitt, i suoi “processi di neutralizzazione” rinviano, a grandi linee,  al mondo post-vestfaliano. Di ben altro respiro,  come tu ben sai,  risulta essere l’approccio storico e sociologico di Pareto (direttore, rispettatissimo, tra l’altro, delle celebre Biblioteca di Storia Economica della Società Editrice Libraria).  Pareto,  insisto, che  proprio per questo continua a a parlare  al mondo e  non ai soli  devoti della lotta di classe e del conflitto per il conflitto. In questa chiave, come per la filosofia di Nietzsche, la sociologia di Pareto è per tutti e per nessuno. Insomma, per chi voglia porsi in ascolto…

Quanto ai contenuti, di cui tu dibatti,  ritengo ben più profondi quelli individuati da Pareto nella sua classificazione dei residui e delle derivazioni. Vi si parla di  forme di mentalità e modelli di razionalizzazione, semplificando, di destra e sinistra,  che assumono valore trans-storico, cioè che ritroviamo in tutte le epoche.  Pareto ci spiega, e con una forza argomentativa inaudita, che la persistenza degli aggregati ( alla base del pensiero e del comportamento di tipo conservatore) e l’ istinto delle combinazioni ( alla base del pensiero progressista) praticamente, sono eterni, se preferisci, ripeto,  trans-storici. Ne consegue, che  destra e sinistra vivono e lottano tuttora insieme a noi.  Altro  che le sociologie parziali di    Schmitt e   Marx, i parlamenti  della Restaurazione, i rapporti di proprietà, eccetera, eccetera.  Sul piano sociologico, per usare un termine dell’amico Fabio Brotto, siamo davanti, caro Teodoro,  a una distinzione ontologica, non in senso metafisico, mi permetto di specificare,  ma sociologico.

I   numeri riportati  dall’ “Espresso” –  che nemesi  per un collaboratore e lettore del  “Borghese”  come tu sei… –   sulle  performance non entusiasmanti della Seconda Repubblica sono la classica scoperta dell’acqua calda.  In una situazione di semi-guerra civile (belusconiani vs antiberlusconiani ) e di crisi economica mondiale (nell’ultima parte, dal 2008),  in realtà,  ci siamo abbastanza difesi,  in particolare grazie ai governi di centrosinistra, soprattutto negli ultimi due anni (2016-2017). In argomento,  ti rinvio all’ottimo articolo  dell’economista Marco Fortis, corredato di cifre e grafici, apparso sul “Foglio” venerdì 31 agosto (**) .

Ciò  che invece dovrebbe preoccuparti, caro Teodoro, non è la sinistra,  che pure ha i suoi problemi, che però consistono, non nel rifiuto del populismo, ma nel rischio di una sua accettazione, elevata al quadrato:  una specie terzomondismo pauperista con sessant’anni di ritardo.  Dicevo, ciò che invece dovrebbe preoccuparti   sono le future performance della “Terza Repubblica” pentaleghista (per semplificare).   Parlo di  un pittoresco, ma pericoloso,  governo di asini ed energumeni, chiaramente orientato a destra,   su posizioni (per ora) di fascismo perseguito con altri mezzi: quelli del populismo. Un governo  pieno zeppo, direi saturo,  di persistenza degli aggregati, a cominciare dal  nazionalismo e dal  protezionismo economico.

Governo, che tu, liberale a tutto tondo, quindi “naturalmente” nemico del populismo,   continui invece sui Social,  se non a difendere, a giustificare,  puntando su una euristica debitrice di categorie cognitive populiste all’insegna del transeunte.  Altro che la trans-storicità della sociologia paretiana.

Con  pari  stima  e  grande amicizia.

Carlo Gambescia

la fine della storia o l’inizio del liberalismo, di Teodoro Klitsche de la Grange

Questo breve saggio comparve su “Opinione-Mese” di dicembre 1990. Era da poco stato pubblicato il notissimo articolo di F. Fukuyama sulla “Fine della storia”. Lo ripropongo ai lettori di “Italia e il mondo”! perché alcuni spunti, in particolare la “regolarità” (o il presupposto) del politico, tra cui quella dell’amico-nemico, sono connaturali all’uomo, e non possono essere rimossi come pensava Fukuyama. Cosa che i quasi trent’anni decorsi dal crollo del comunismo con le tante guerre (vario tipo) successive hanno confermato. E che il nuovo contenuto della scriminante amico-nemico principale conforta ulteriormente: alla scriminante borghesia/proletariato è succeduta ormai quella popoli/globalizzazione. Oltre a tutte quelle scriminanti meno “universali”, conseguenti al “pluriverso” delle sintesi politiche. Teodoro Klitsche de la Grange

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La fine della storia o l’inizio del liberalismo

 

NOTE SU COSTITUZIONE E INTERPRETAZIONE COSTITUZIONALE, 2a parte_ di Teodoro Klitsche de la Grange

NOTE SU COSTITUZIONE E INTERPRETAZIONE COSTITUZIONALE

II PARTE

Secondo la tesi di Leibnitz, sopra cennata, teologia e giurisprudenza si basano ambedue su scriptura e ratio; a giudizio di Gierke (prima ricordato) i teologi-giuristi della Seconda Scolastica si servivano con dovizia della ratio. Questo sia per il carattere razionalista della teologia cristiana, sia perché il diritto positivo costituiva solo una parte del diritto, sia perché la rivelazione divina (la scriptura) non era un insieme univoco, esauriente e per così dire, “privo di lacune” che l’interprete non dovesse colmare. In particolare la distinzione fondamentale concerneva ciò che è necessario, perché corrispondente all’ordine creato da Dio – e quindi il diritto naturale – e ciò che era frutto di decisione (divina o umana). Mentre il primo non poteva essere altro da quello che era, il secondo era rimesso alla determinazione della volontà di chi lo poneva in essere. Anche Sieyès riteneva che “Una Nazione si costituisce solo in virtù di un diritto naturale. Un governo, al contrario, è frutto solo del diritto positivo. La Nazione è tutto quel che può essere per il solo fatto di esistere”.[41] Tale distinzione era stata (in parte) ripresa (e sviluppata) da Hegel nella formulazione sopra riportata[42], tra ciò che è necessario perché una moltitudine sia uno Stato (e quindi costituisca un potere comune) e ciò che essendo solo un modo di esistenza dello Stato, appartiene “alla sfera del caso e dell’arbitrio”. Trasponendola al diritto pubblico, ciò che rende possibile la stessa esistenza dello Stato, ne pone e collega gli elementi necessari perché l’istituzione (e la comunità) esista ed agisca, è costituzionale, anche se nessun testo (o dichiarazione costituzionale) la qualifica come tale: è costituzionale per natura, non perché una dichiarazione, per quanto solenne lo statuisca[43]. Anzi è esso che, nell’extremus necessitatis casus prevale sulla vigenza dell’apparato normativo (ed anche sull’assetto “normale” dei poteri) così come, con massima evidenza) nel momento genetico è l’esistenza di quello che consente al diritto – da esso posto o riconosciuto – abbia validità ed efficacia. Ma in quanto è costituzionale in se, non c’è nessuna norma che possa “costituirlo” né eliminarlo ( e tanto meno modificarlo); onde per comprenderlo non occorre alcuna scriptura, ma necessita la ratio. E infatti la ratio appare la sola via per capire ciò che è necessario, non essendo modificabile da una decisione umana, con la conseguenza che, anche se vi fosse – ed è anche capitato che vi siano – decisioni umane, anche espresse in testi costituzionali, che contraddicano ciò che è necessario, sono inapplicabili, in primo luogo (e quel che poi conta) nella concreta realtà, e, di conseguenza, non possono essere oggetto di comandi eseguibili, quindi neppure interpretabili in quel senso. E’ appena il caso di ricordare quanto scriveva Spinoza  che il sovrano può far tutto ma non modificare le leggi di natura (ovvero ciò che è necessario), e comandare cose impossibili come toccare gli anelli di Saturno o sedersi sugli angoli del triangolo (ad impossibilia nemo tenetur), o superflue perché non rientranti nell’ambito (delle possibilità di violazione e con ciò) della libertà umana (ad es. ordinare di rispettare la legge di gravità). Quel che più rileva è come in quel necessario non rientra soltanto ciò che è riconducibile alle leggi naturali (c.d. limite ontologico), ma ciò che è riconducibile alle costanti dell’azione sociale umana: come la necessità della comunità politica e dell’ordine (v. sopra); dell’assetto gerarchico del potere; della  classe politica[44] .

Mano a mano  che dal necessario (in senso assoluto) si passa al (relativamente) necessario[45] e all’accidentale (direbbe Hegel) si riduce l’uso necessario della ratio e cresce quella della “scriptura”, cioè della statuizione (scritta), in quanto tale oggetto d’interpretazione (nel senso tradizionale, anche se con le specificità dovute al carattere costituzionale della materia). Ad esempio, per qualificare democrazia il regime frutto della decisione costituente occorre che sia prescritto il diritto d’accesso di tutti i cittadini alla funzione pubblica (art. 51 della Costituzione) che è considerato una delle condizioni, (necessaria anche se non sufficiente) perché esista una democrazia politica da 25 secoli (cioè dal famoso passo di Tucidide in cui riporta il discorso di Pericle per i caduti della prima fase della guerra del Poleponneso): Una norma che, di converso, escludesse dall’accesso la grande maggioranza dei cittadini,  sarebbe a dispetto della dichiarazione costituzionale contraria, istitutiva di un regime oligarchico.

In una recente polemica, reperibile in rete[46] si possono trovare motivi e spunti su cosa possa essere l’interpretazione della costituzione, sotto il profilo di differenti teorie del diritto. Secondo Baldassarre i tratti fondamentali del positivismo giuridico sono:

– “il diritto (oggettivo) è «posto da una volontà (se no, perché chiamarlo «positivismo»?), nel senso che è il prodotto di un «potere» o di un’autorità, ossia è un atto di volontà di un sovrano precostituito (ora soggettivizzato, come lo Stato, la Nazione, il Popolo o altro Soggetto politico; ora oggettivizzato nell’ordinamento normativo, sia quello nazionale o internazionale, sia l’una o l’altra delle norme fondamentali che si impongono «di fatto»);”

– “il diritto (oggettivo) consiste in norme assistite da una sanzione (istituzionalizzata), vale a dire consiste in norme coattive;”

– “l’applicazione del diritto (norma,legge) è il frutto di una deduzione logica, di modo che la decisione di un caso (controversia) è sempre la conclusione di un «sillogismo deduttivo (o sussuntivo)», derivante da una scelta (valutazione) interamente ascrivibile al «legislatore», ossia alla «volontà» di chi ha posto la norma considerata (sovrano).”

Da cui conclude che “questi tratti comuni ad ogni approccio giuspositivista (esclusivista)… si siano dissolti nella vita pratica del diritto costituzionale dell’ultimo cinquantennio (in Europa)”.

Ad avviso di Guastini, che cita Bobbio, l’espressione positivismo giuridico “è di fatto usata per denotare non una sola ed univoca corrente di pensiero, ma tre modi di vedere distinti e logicamente irrelati tra loro: il positivismo «metodologico», il positivismo «teorico», e il positivismo «ideologico»” di cui il positivismo teorico è “grosso modo, la teoria del diritto, dominante nel secolo XIX: quel modo di vedere secondo cui le norme giuridiche (ivi incluse quelle consuetudinarie) sono interamente riducibili a comandi coattivi del sovrano politico (i. e., di un legislatore umano), un ordinamento giuridico è un insieme di norme completo e coerente, l’interpretazione del diritto è atto di conoscenza(non di volontà), la sua applicazione è attività logico-deduttiva.”. Avendo sostenuto Baldassarre “ che l’antica massima hobbesiana –vero manifesto del positivismo giuridico in tutte le sue forme-auctoritas, non veritas, facit legem sia ormai inattuale. Se ne  deve concludere che nello stato costituzionale di diritto “ratio,non auctoritas, facit legem”. Una tale tesi non è condivisa da Guastini “La tesi che il diritto nasca non dall’autorità, ma dalla “verità” o dalla “ragione” (così sostiene Baldassarre), significa che le norme giuridiche sono il prodotto non di atti di volontà, bensì di atti di conoscenza: di conoscenza, dobbiamo supporre, non della (eterna) “natura” umana, bensì dei “costumi” e della “coscienza sociale”. E ciò implica che le norme giuridiche – proprio come le proposizioni scientifiche – possono dirsi vere o false. Tesi classica dei giusnaturalisti, d’altronde, i quali disgraziatamente non hanno mai saputo indicare a noi, poveri giuspositivisti, quali mai possono essere i criteri di verità degli enunciati del discorso prescrittivo.”

In questo riepilogo  – largamente parziale e sintetico di quanto scritto – entrambi gli autori presuppongono che la costituzione sia un atto (documento) scritto e statuito (mentre per le parti più importanti, non è scritto e neppure statuito): nell’esposizione di Baldassarre una importanza decisiva (specie per le sentenze dei giudici costituzionali) riveste il fatto che le costituzioni (cioè gli atti/documenti) contengono enunciazioni di principio e statuizioni di valore, onde l’applicazione/interpretazione consiste in una valutazione di compatibilità “tra due distinti ordini di «principi»: quelli stabiliti, secondo una certa gerarchia e un certo ordine di preferenza, dalla costituzione e  quelli implicati… dalla «regola (generale e astratta)» contenuta nella norma legislativa  della cui costituzionalità si dubita”. Tale è il modo di “operare di tutte le corti costituzionali occidentali”.

Tuttavia sia che si tratti d’interpretare norme, sia di applicare principi (e/o valori) le due posizioni si riferiscono entrambe al diritto statuito (e scritto) tralasciando così tutto ciò che non è scritto né statuito[47]. Quanto all’altra questione– che più interessa ai fini del presente scritto – se il diritto nasca dall’autorità o dalla ragione (verità), occorre appena ricordare che un simile dilemma (se la legge sia atto della volontà e dell’intelletto) era stato largamente dibattuto dai teologi[48] e la soluzione che dava Suarez non era un “aut…aut” ma un “et…et”, nel senso che la legge era atto sia d’intelletto che di volontà[49]. La legge positiva è sia  ratio che voluntas; che sia la seconda è evidente; e che presupponga (e incorpori) anche la ratio (quasi altrettanto) evidente, giacché una legge bizzarra e/o superflua non è suscettibile di esecuzione e coazione, diventando così una bizzarria normativa, non potendo essere un comando eseguibile.

Se, come sostiene chi scrive, la costituzione non è (solo) un atto, e spesso neanche scritto, resta da vedere come si possa interpretare/applicare ciò che non è né scritto né statuito.

Nella realtà un problema siffatto è familiare al giurista: che come regola di una decisione (ad es. giudiziaria) il legislatore imponga all’interprete di ricavare il diritto da un comportamento (cioè da un fatto) è disposto (ad es. dall’art. 1362 c.c., o dalla previsione della consuetudine come fonte di diritto). Nel diritto internazionale è quello, analogo, dello jus non scriptum internazionale; la cui applicazione chiede in primo luogo l’accertamento storico dell’effettiva vigenza (e ancor prima esistenza) della norma.

Fatta questa premessa la disposizione costituzionale interpretanda può non essere formulata nello schema abituale “Se F (fattispecie), allora G (conseguenza giuridica)[50]” o in qualche formulazione analoga (cara alla giurisprudenza analitica); e ancor più la disposizione spesso non è espressa neanche come principio (cioè di guisa da non collegare la fattispecie alla conseguenza giuridica), e talvolta non espressa (non “statuita”). Ma se interpretare è per lo più enucleare il significato di un testo normativo, in tal caso il significato deve essere ricavato da rapporti, fatti, comportamenti (e principi) inespressi il che non è inconsueto, anche se, in un ordinamento moderno, meno frequente.

Piuttosto un’interpretazione/applicazione costituzionale richiede un cambiamento di prospettiva, che pone in secondo piano la classica  dicotomia sein/sollen, per riportare in auge quella dell’Amleto: essere o non essere. Inteso in un doppio significato: che il normativo presuppone l’esistente e che l’esistente prevale sul normativo, che potremmo chiamare limite naturale e criterio funzionalistico –teleologico. Nel limite naturale non c’è solo quello ontologico, ma in genere ogni condizionamento necessario dovuto a leggi, anche dell’agire sociale; così una costituzione non può essere interpretata nel senso che non costituisca rapporti di comando/obbedienza, perché ogni comunità politica, per esistere, necessita di  qualcuno che comanda e altri che obbediscano. Così, ma sul punto rinviamo alla prima parte di questo lavoro, il senso della massima  salus rei publicae suprema lex, è che l’esistente (la comunità) prevale sul normativo, onde il diritto dev’essere interpretato-applicato nel senso di salvaguardare l’esistenza collettiva e non l’esattezza dell’interpretazione/applicazione delle norme o dei valori o della giustizia, implicita nella (contrapposta) espressione fiat justitia, pereat mundus.

In entrambi i casi è così l’essere che condiziona in modo cogente il dover-essere, nel primo caso perché l’ordine comunitario, se non si osservano le leggi naturali (nel senso precisato) neppure può venire ad esistenza, o la conduce breve e grama; nel secondo perché verrebbe meno alla prima crisi (seria). Ma dato che, come scriveva Jhering, il diritto serve alla vita è pertanto da interpretare di guisa da conservare l’ordine e la vita comunitaria (ed individuale).

D’altra parte il limite “ontologico” all’applicazione dei precetti (norme, comandi) giuridici è già “codificato” non solo nel codice civile vigente (v. il combinato disposto dell’art. 1418-1346 c.c. sull’impossibilità dell’oggetto come causa di nullità del contratto) ma fin dalla giurisprudenza romana come risulta dai brocardi impossibile habetur id, cui natura impedimento est quominus existat; impossibilium nulla est obligatio; quae rerum natura prohibentur, nulla lege confirmata sunt.

Piuttosto da ciò derivano due problemi: il primo, quello cennato, e dato per scontato che l’obbligo (dovere, obbligazione) relativo ad un oggetto impossibile per natura è nullo, occorre ricordare che lo stesso trattamento compete alla norma (precetto, obbligo, ordinamento) che pretende di  violare le leggi del funzionamento e dell’equilibrio sociale, come risultano dall’uniformità sperimentale e (talvolta) dalla stessa analisi razionale. Come è (a dir poco) bizzarro presupporre una società politica senza comando, obbedienza, potere, così lo è concepire un’attività economica senza scarsità dei beni. Il secondo problema è che quei brocardi citati (ed altri) sono la conversione in termini giuridici di constatazioni e valutazioni di fatto. Potrebbe sembrare che così si violi la “legge di Hume”  per la quale non è possibile dedurre giudizi precettivi da proposizioni  assertive [51]. La tesi che le norme giuridiche (come il diritto) non possa essere dedotto dalle leggi di natura è stata più volte esposta – tra gli altri – da Kelsen[52]; il quale – ma non solo il giurista viennese – aveva sottolineato tuttavia un’essenziale distinzione tra diritto e morale, relativa al modo in cui essi prescrivono o  vietano un certo comportamento umano[53].

Tale distinzione, ancora più dell’altra, spesso ripetuta, che il diritto sanziona comportamenti “esterni”, mentre la morale sanziona (soprattutto) quelli interni, costituisce la differenza fondamentale tra dovere giuridico e morale: esserci o meno un apparato coercitivo  deputato (anche) a (prevenire e ) reprimere le violazioni del diritto (come ad incentivare l’osservanza dello stesso). Ma la violazione dev’essere possibile, la coazione – che è l’essenza della differenza – dev’essere esercitabile, così come l’obbligazione giuridica eseguibile. Come sopra cennato, un legislatore che prescrivesse di sedersi sugli angoli del triangolo, produrrebbe solo ilarità[54], ma nulla di concretamente efficace[55].

Contrariamente a quanto giudicava Hume per la morale, nel diritto che un obbligo sia coercibile o meno  non è un giudizio di valore, un sollen, ma un sein. Pertanto il legislatore (o nel caso di altri precetti giuridici – e con le dovute diffferenze -, il giudice o il funzionario) compie sia un giudizio di “fatto” che una scelta di valore, nel formulare le norme legislative[56].

Anche Bobbio considerava  connotato peculiare dell’ordinamento giuridico la coazione[57]  pur precisando per l’appunto che “la teoria del diritto come regola della forza, sin qui esaminata, è una teoria non già della norma giuridica isolatamente considerata, come la teoria tradizionale, ma dell’ordinamento giuridico nel suo complesso”[58].

Ciò conferma che, da un lato, la differentia spaecifica del diritto, rispetto alla morale, è la coercibilità; dall’altro che, proprio per ciò l’applicazione al diritto della legge di Hume – pensata e scritta per la morale –  necessita  di adattamenti di guisa da non poter essere di carattere esclusivo e portata generale. Una cosa è sanzionare con qualche anno di Purgatorio i peccati; altro è adempiere un contratto d’appalto per la costruzione di una villa su Marte (o chiedere al Giudice la relativa esecuzione dell’obbligo di fare – art. 2931 c.c.). Ogni precetto richiede (quanto meno) un giudizio sulla di esso coercibilità/applicabilità/efficacia. Per cui ogni precetto giuridico consta di un duplice giudizio sia al momento della statuizione che a quello dell’applicazione: è sia un atto di conoscenza che di volontà: la tesi di Suarez (e non solo) appare confermata[59].

Infatti giudicare che un’obbligazione sia possibile è una constatazione (un giudizio) di fatto; il giudizio che tutte le costituzioni disciplinano il rapporto di comando/obbedienza (cioè il potere) può essere storicamente (e sociologicamente) verificato e così anche i  corollari di questo. Ovvero che se c’è un potere di comando obbedito allora c’e una costituzione (Hegel e Santi Romano); se questo non c’è – viceversa – non vige la costituzione (nel senso di costituzione statale) – e neppure esiste lo Stato; e che una costituzione non è interpretabile nel senso che non costituisca e disciplini rapporti di comando-obbedienza: E il tutto è applicabile anche agli altri “presupposti del politico”: pubblico-privato, amico-nemico, tutti verificabili storicamente e sociologicamente.

Ulpiano sosteneva Ius nostrum constat aut ex scripto aut sine scripto (D I, 1, 6). Concezione condivisa  quindi (e per lo più) da (almeno) diciotto secoli. Ma che negli ultimi due  appare un po’ in affanno. Un ausilio a capire la ragione ce l’offre Max Weber, il quale nel delineare i presupposti del potere razionale-legale (cioè la rappresentazione del potere prevalente nelle concezioni moderne) ne indica (tra gli altri) i seguenti: “ Il potere legale riposa sulla validità dei seguenti presupposti, tra loro connessi:  che qualsiasi diritto possa essere statuito rispetto al valore o rispetto allo scopo (o a entrambi), mediante pattuizione o imposizione…che ogni diritto sia nella sua essenza un cosmo di regole astratte,  e di norma statuite di proposito, che la giurisdizione costituisca l’applicazione di queste regole al caso particolare…il tipico detentore del potere legale – il «superiore» – mentre dispone e insieme comanda, da parte sua obbedisca all’ordinamento impersonale in base al quale orienta le sue prescrizioni…che i membri del gruppo – in conformità al n. 3 – obbedendo al detentore del potere obbediscano non alla sua persona, ma a quegli ordinamenti impersonali[60]. L’identificazione della costituzione con un atto scritto e statuito appare quindi conseguenza della fede dei moderni nella legittimità del potere razionale-legale, d’altra parte enunciata nello (spesso ricordato) art. 16 della Dichiarazione dei diritti dell’uomo e del cittadino, dove, oltre ad essere enunciati i principi dello Stato borghese è formulata la concezione della costituzione come statuizione consapevole (e scritta) al punto di negare il carattere di costituzione agli ordinamenti privi di queste caratteristiche[61]. Com’è noto questo non era il concetto di costituzione di Weber secondo il quale “Per costituzione di un gruppo si deve intendere la possibilità effettiva di disposizione a  obbedire – possibilità diversa per misura, specie e presupposti – nei confronti della forza di imposizione dell’autorità di governo sussistente” e precisa “ Il concetto di «costituzione» qui impiegato è uguale a quello usato da Lassalle: Esso non coincide con il concetto di una costituzione «scritta», e in genere di costituzione  in senso giuridico. La questione sociologica è semplicemente la seguente: accertare quando, per quali oggetti ed entro quali limiti, ed eventualmente in base a quali presupposti particolari (per esempio in base all’approvazione di divinità o di sacerdoti, o al consenso di comizi elettorali) i membri del gruppo si piegano al capo”[62];concezione imperniata sul rapporto comando-obbedienza.

Il carattere necessario dei presupposti costituzionali condiziona l’interpretazione, dato che senza quelli non c’è né esistenza né capacità di azione politica. Chiedersi se la norma (costituzionale) o il valore (costituzionale) sono stati violati presuppone che ci sia unità politica e ordinamento giuridico senza i quali non si capisce come far rispettare le une e gli altri. Vale il giudizio di Hegel che lo Stato è la “realtà della libertà concreta”[63]; o come scriveva Croce “prima vivere e poi filosofare, prima essere e poi essere morale”[64]; e il giudizio del filosofo si adatta bene al rapporto tra esistenza dell’istituzione,  i principi e le norme che impone o i valori cui fa riferimento. Senza vita (e vitalità) di quella non c’è possibilità di applicare o di realizzare questi. Così  si può aggiungere che se le norme cambiano – spesso vorticosamente – pur lasciando sostanzialmente inalterata l’istituzione; e anche i principi e i valori mutano – anche se più lentamente – l’istituzione – Stato – è sempre la stessa, anche nel mutamento di norme, valori (e classi dirigenti), per cui, secondo i principi del diritto internazionale risponde degli obblighi contratti verso gli altri Stati, cui quei cambiamenti (di norme e/o valori) sono del tutto indifferenti.

Così l’Italia ha cambiato tre costituzioni (liberale, fascista e repubblicana) e  relative “tavole di valori” senza che fosse alterata la (continuità dell’) istituzione statale. Consegue da ciò che né norme né valori possono essere interpretati nel senso che mettano in pericolo l’esistenza (e la capacità d’azione) dell’istituzione.

Nel caso questo si verifichi è l’esigenza primaria (d’esistenza) che deve prevalere sulle altre. Il tutto non è “negoziabile” né “bilanciabile” e non per la ragione onde si ritengono tali (e sottratti anche alla revisione costituzionale) i principi fondamentali (o i valori altrettanto fondamentali) della Costituzione, ma perché – come sostenuto – il normativo presuppone l’esistente[65]. E mentre questo può cambiare quello, di converso il primo non può modificare il secondo.

  1. La conseguenza è che, al contrario di quanto spesso si pensa, ogni conseguenzialità (e coerenza) normativa non può prevalere sull’esistenza comunitaria. In caso contrario la massima di Jhering, già sopra ricordata, che il diritto è un mezzo finalizzato alla vita sarebbe capovolta nel senso che la vita (l’esistenza) è un mezzo del diritto. Come sopra cennato, una Corte costituzionale – o un altro organo pubblico – che interpretasse il sistema normativo nel senso di attentare all’esistenza concreta (alla salus rei publicae), anche se normativamente (e logicamente) fondata (nel senso “corrente”), sarebbe invalida. Anzi potrebbe costituire (in tutti gli ordinamenti vi sono norme volte a tutelare l’esistenza e l’unità politica) un illecito penale tra i più gravi (attentato alla costituzione, usurpazione e via emunerando).

La massima fiat justitia pereat mundus non vale per gli organi statali costituiti: non è nel loro potere distruggere l’istituzione e la comunità[66], da cui dipende il loro esser costituiti.

Se si ammette, come molti giuristi, e tra questi Santi Romano, che la necessità sia fonte di diritto, vale la regola necessitas non habet legem (e infatti imporre una legge alla necessità è un bisticcio logico e una contraddizione concreta); regola che è anch’essa la specificazione della prevalenza dell’esistente (e della conservazione dell’esistente) sul normativo[67].

Per cui se per necessità è consentita la deroga alla legge (o la normazione praeter legem) a ratione majus la necessità costituisce criterio di giudizio per valutare la costituzionalità (o meno) di presunte trasgressioni alla costituzione.

  1. Dato che il significato usuale dell’interpretazione (e dell’attività interpretativa) è l’attribuzione di significato a un testo, un segno, un simbolo[68], ove si tratti d’interpretare lo jus involuntarium, l’operazione (prima) che si richiede all’interprete è la ricostruzione (l’individuazione) del precetto applicabile.

È stato sopra cennato come questo sia familiare al giurista. È chiaro che la ricostruzione del precetto può avvenire (talvolta) applicando i principi della logica deduttiva (identità, non contraddizione, terzo escluso e quanto ne consegue) ma per lo più attraverso verifiche storiche e sociologiche (e combinandoli, se necessario, con i primi). Ad esempio la vexata (in Italia)  quaestio della legittimità costituzionale delle deroghe alla giurisdizione ordinaria (nel caso di processi a carico di personale politico apicale). Se si parte dal principio d’uguaglianza è chiaro che la deroga (di qualsiasi genere) possa essere facilmente ritenuta contrastante con quello[69]. Ma se si parte dalla natura dell’istituzione, dal carattere della forma di governo e li si verifica anche in concreto, la conclusione è opposta. Occorre tener presente quanto scriveva Santi Romano sullo jus involuntarium, la cui prima specie era costituita dai “principii generali o fondamentali che sono impliciti nella stessa esistenza dello Stato, nella sua struttura, e nei suoi atteggiamenti concreti, dai quali sono da esprimersi e desumersi. Se alla c.d. «natura delle cose» o «dei fatti» non si può riconoscere valore di vera e propria fonte formale del diritto, lo stesso non è da ritenersi per la natura delle istituzioni e, quindi, in primo luogo dello Stato, giacché queste sono da per sé diritto positivamente vigente”[70].

Per cui, operando una verifica comparativa, tutti i principali testi costituzionali vigenti stabiliscono deroghe alla giurisdizione ordinaria nel caso di “giustizia politica” (onde tutti sarebbero lesivi del principio d’uguaglianza, pur essendo stabilite nelle costituzioni moderne considerate democratiche – l’argomento criticato quindi prova troppo) per cui, oltretutto c’è una concordanza in quello che Hauriou chiamava droit commun constitutionnel; le stesse costituzioni italiane precedenti quella vigente stabilivano vistose deroghe (nel tempo e nello spazio la regola è quindi la deroga); ragione di ciò è che, se così non fosse, la scelta del personale di governo, immediatamente o mediatamente riconducibile al corpo elettorale, come naturale in democrazia, sarebbe “controllata” da un potere burocratico, non selezionato con procedimenti democratici (elezione o nomina di organi elettivi) e irresponsabile verso il corpo elettorale. Ma dato che la repubblica è democratica (e ciò sia per disposizione costituzionale espressa dall’art. 1 sia perché desumibile dall’intero testo della costituzione scritta) e che la scelta per la democrazia è un modo d’esistenza dell’istituzione, è questa a prevalere sulla competenza normale del giudice ordinario. Alla stessa conclusione si arriva partendo dalla distinzione dei poteri fatta propria dalla Costituzione (e dalla legislazione ordinaria), anche se non applicata (del tutto) coerentemente: se non fosse prevista una qualche deroga alla giurisdizione, la repubblica parlamentare diverrebbe uno Stato giurisdizionale (justizstaat) consentendo al potere giudiziario d’intromettersi (liberamente) nel funzionamento (e nella composizione) degli altri poteri costituzionali, e stravolgendo il principio di distinzione dei poteri.

Combinando le conclusioni (concordanti) di questi tre percorsi argomentativi si ha che l’applicazione “meccanica” del principio di isonomia (nel caso, della legge processuale) potrebbe ledere le capacità di azione politica, la forma democratica di Stato (e di governo) e il principio di distinzione dei poteri. Tutti principi fondamentali (due dei quali scritti), sicuramente non secondari a quello d’isonomia.

Occorre peraltro vedere se sia utilmente applicabile il criterio del bilanciamento cioè di determinare un ordine “gerarchico o preferenziale di valori o di principi” (v. Baldassarre op. cit.), e più in generale i parametri (non normativi) del giudizio di costituzionalità, come intesi da molti[71].

In effetti nel caso sopra considerato ad applicare letteralmente l’art. 3 della Costituzione, la deroga non sarebbe possibile; ma ricorrendo ai criteri di cui al passo citato di Baldassarre, e soccorrendo anche la massima di Celso scire leges non hoc est verba earum tenere sed vim ac potestatem (D I, 3, 17) – uno dei capisaldi dell’interpretazione sistematica – il risultato cambia completamente. Anche a tener conto delle considerazioni di Baldassarre che “se, per tale teoria, l’«interpretazione» è, in generale, una «mediazione creativa», nella quale il contributo degli interpreti concorre al «perfezionamento» o al «completamento» (Gadamer) del segno oggetto dell’interpretazione medesima, nel campo specifico del diritto, proprio in quanto «comprensione» eminentemente rivolta ai fini pratici, il fattore principale della mediazione ermeneutica è dato dagli «effetti veicolati dal segno» (Peirce), vale a dire dagli effetti pratici riferibili alla disposizione normativa nel relativo contesto sociale di attuazione. Sono, insomma, questi «effetti», vale a dire le conseguenze pratiche ipotizzate in relazione all’applicazione della disposizione normativa nell’ambiente sociale dato (attuale), che contribuiscono maggiormente a quella «attribuzione di significato» nella quale consiste il risultato finale (ancorché «anticipatorio» rispetto all’applicazione effettiva) di quel complesso processo chiamato «interpretazione»”.

In effetti nel caso della controversia sulla “giustizia politica”, l’inesistenza di deroghe, consentirebbe l’effetto pratico di cambiare la maggioranza parlamentare o la composizione del governo, cioè gravissime limitazioni e condizionamenti alla capacità di azione politica e/o al pouvoir déliberant del parlamento[72].

Cioè “effetti” contrari sia alla capacità d’azione dell’istituzione sia, alla specifica forma di governo scelta nella costituzione medesima.

  1. Più in generale occorre chiedersi come “graduare” o “bilanciare” (ovvero “determinare il valore relativo di due principi” costituzionali – Guastini). In questo caso il valore relativo tra ciò che è necessario, (assolutamente); ciò che lo è in relazione alle scelte costituzionali (relativo); e ciò che è accidentale. E insieme tra lo jus involontarium (non scritto) e il diritto statuito.

Quanto al rapporto tra ciò che è necessario (in senso assoluto) e l’ “accidentale”, sia che si tratti di norme che di principi o valori, il contrasto tra il primo e il secondo non può che risolversi con il riscontro dell’inesistenza/inapplicabilità del secondo. Almeno finché l’esistenza (e l’unità) politica  perdura è sul presupposto di questa – e del suo durare – che vige un diritto e può avere efficacia concreta. Per cui è l’esistenza di quella a costituire il presupposto necessario di questo; e una decisione contraria all’esistenza è, come sopra scritto, opposta all’essenza (ai presupposti essenziali e allo scopo) della costituzione. Del pari una decisione lesiva della capacità di azione (politica), perché, avendo gli Stati un’esistenza storica e politica, è loro essenziale la capacità d’azione.

Più sfumato è ove la necessità sia relativa (cioè consegua non dalle generali condizioni d’esistenza ed azione, ma da quelle particolari della forma di stato e di governo e dalle decisioni fondamentali della costituzione; cioè di qualcosa rimesso alla volontà – ed alla possibilità di scelta – del potere costituente) È chiaro che questi precetti possono essere esplicitati nella costituzione (ad es. per quella vigente, il principio democratico)  o impliciti (ad esempio la distinzione dei poteri).

Un aiuto a determinare ciò che è (relativamente) necessario lo può dare Lassalle. Questi nella (notissima) conferenza Über verfassungswesen, nel definire l’espressione legge fondamentale, diceva “ma una cosa che ha un fondamento non può più essere a piacere così o diversamente; ma deve essere così come essa è. Del fatto che essa è diversa non soffre il suo fondamento. Solo ciò che non ha fondamento e quindi anche ciò che è casuale può essere così come è e anche diversamente. Ma ciò che ha un fondamento, è necessario così come è. I pianeti hanno per esempio un certo movimento”[73].

Un altro ce lo offre il concetto di “rottura” della Costituzione. Com’è noto la prima formulazione della (necessità di istituti che comportino la )rottura della costituzione è di Machiavelli. Questi scrivendo della dittatura romana, sostiene “E però le repubbliche debbano intra loro ordini avere uno simile modo… Perché quando in una republica manca uno simile modo, è necessario, o servando gli ordini rovinare, o per non rovinare rompergli… Talché mai fia perfetta una republica se con le leggi sue non ha provvisto a tutto, e ad ogni accidente posto il rimedio e dato il modo a governarlo. E però chiudendo dico che quelle republiche le quali negli urgenti pericoli non hanno rifugio o al Dittatore o a simili autoritadi, sempre ne’ gravi accidenti rovineranno” (Discorsi, I, XXXIV). È chiaro, nel passo del Segretario fiorentino, che l’ “ottima” costituzione deve prevedere i modi per essere disapplicata o sospesai (parzialmente).

Onde potrebbe individuarsi il limite tra quello che è (relativamente) necessario a quello che è – per usare la terminologia hegeliana – accidentale in ciò che, in caso di previsione costituzionale della rottura, è immodificabile da quello che non lo è. Ad esempio nel caso dell’art. 16 della Costituzione francese vigente, il Presidente, pur utilizzando i poteri eccezionali, non può sciogliere il Parlamento; analogamente nell’art. 48 della Costituzione di Weimar il Presidente, pur potendo prendere le misure eccezionali, doveva riferire al Reichstag e revocarle a richiesta di questo. Schmitt a tale proposito sosteneva “La costituzione come un tutto resta non solo lo scopo di ogni provvedimento sulla base dell’art. 48: essa è anche determinante in quanto fondamento dei suoi presupposti… Essenzialmente ogni costituzione è l’organizzazione. Per questo l’unità dello Stato è creata come quella di un ordinamento”[74].

Da ciò consegue che, nelle rotture costituzionali, a non poter essere innovata, è la costituzione intesa come (decisione sulla) forma di Stato e di governo (e cioè sull’essenziale dell’organizzazione di governo); nei casi esaminati, come repubblica democratica semi-presidenziale, con i due organi (dotati) di rappresentanza politica (cioè Presidente della repubblica e Parlamento), che rimangono intangibili, mentre sono disapplicabili (momentaneamente l’esercizio dei) diritti, anche se garantiti dalla costituzione[75].

Tutto ciò può servire a chiarire se le decisioni riconducibili al (relativamente) necessario possano essere oggetto di valutazioni contemperabili con altre disposizioni della costituzione formale.

Ad avviso di chi scrive la risposta è negativa: non può “bilanciarsi” un principio che da forma allo Stato ed al governo – rientrando così nel “nocciolo duro” della costituzione – con prescrizioni, anche ricondotte dal testo costituzionale a quelle di principio, che comunque non sono costitutive della forma politica.

Nella costituzione vigente sicuramente di questa sono costitutivi il principio democratico (e quello – connesso – d’eguaglianza) quello di libertà nonché di tutela dei diritti dell’uomo – e le conseguenze immediate di quelli, come il diritto d’elettorato attivo e passivo, l’inviolabilità della libertà personale, di domicilio, di riunione (e, in genere, di tutti i diritti di cui agli artt. 13-27 della Costituzione vigente), mentre non sono “costitutivi” della forma politica il principio di tutela delle minoranze (art. 6) la tutela della cultura e del paesaggio (art. 9) la conformazione all’ordinamento internazionale (art. 10, I e II comma), il ripudio della guerra (art. 11).

Piuttosto un “bilanciamento” appare possibile all’interno della categoria dei precetti “costitutivi” della forma politica: ad esempio se una riduzione delle libertà di cui agli artt. 13-27 della Costituzione sia compatibile in occasione di gravi turbative all’ordine ed alla sicurezza pubblica, di guisa da mettere in dubbio il funzionamento delle istituzioni. In questo caso una compressione della libertà va commisurata all’ineliminabilità, specie in certi periodi (come quelli elettorali) – della fruizione delle stesse, ai fini di un corretto funzionamento dell’istituzione e della forma di governo in cui è organizzata[76].

Mentre tali esigenze di salvaguardare il “nocciolo duro” della Costituzione (cioè la costituzione e non le leggi costituzionali nel senso di Schmitt) non sussistono se i valori da bilanciare sono riconducibili a ciò che è “accidentale”; ossia non necessariamente (nei due sensi specificati) facente parte della Costituzione.

  1. Altro problema è quello del carattere prevalentemente teleologico dell’interpretazione. Qua s’intende per teleologico non tanto la considerazione privilegiata del “fine” della norma, quanto quello della funzione della costituzione, cioè di disciplinare l’esistenza e l’azione della comunità, anche con riguardo agli effetti concreti.

In questo senso è determinante il carattere di “comunità perfetta” che il pensiero teologico attribuisce a quella politica[77] e presente anche nel pensiero giuridico dello scorso secolo, in particolare in Santi Romano[78]; e in Rudolf  Smend[79].

La conseguenza che ne traeva Santi Romano era che “il diritto costituzionale è quella parte del diritto dello Stato, in cui meglio si rivela l’esattezza del concetto sopra fugacemente accennato sulla garanzia del diritto. L’opinione comune che ripone questa garanzia in una norma che dovrebbe farsi valere da una potestà sopraordinata ai soggetti vincolati ad essa o in altra norma, cui la prima servirebbe di sanzione,  nel campo del diritto costituzionale è manifestamente inammissibile. Se la costituzione è l’ordinamento supremo dello Stato, non ci può essere una norma ancora superiore che la protegga e quindi essa deve trovare nei suoi stessi elementi e atteggiamenti la propria garanzia[80].

Dato il carattere di comunità perfetta e il fatto di non essere obbligata (o facultata) a chiedere (e ad ottenere) la garanzia del proprio ordinamento ad un’altra istituzione (tanto meno ad una norma, a un principio, o a un valore), l’interpretazione della costituzione deve avere connotati particolari, così come la decisione delle controversie costituzionali.

In effetti, e tornando al criterio di conservazione dell’esistenza (cioè la salus rei publicae…) esso è del tutto peculiare (alla costituzione e) all’interpretazione costituzionale: un giudice ordinario che applica la norma in una lite tra privati non deve porsi il problema delle salus rei publicae. Lo stesso accade in ogni caso d’applicazione di precetti giuridici che poggino (e presuppongano) la saldezza e la vitalità dell’insieme (e non li ponga a rischi – il che è un’ipotesi rarissima, quasi di scuola – per le disposizioni non aventi carattere costituzionale).

Smend scriveva in proposito che “Il criterio che distingue la costituzione dal resto dell’ordinamento giuridico è sempre e di nuovo il carattere «politico» del suo oggetto”, e “qui il metodo formalistico rinuncia consapevolmente a fondare la teoria dello Stato nel senso delle scienze dello spirito, cioè ad assumere, come punto di partenza del lavoro giuridico, una teoria dell’essenza materiale specifica del suo oggetto”. Infatti così rinuncia a comprendere la costituzione non come “regolamentazione astratta di un infinito numero di casi”, mentre “qui si tratta di una legge individuale di un’unica e concreta realtà di vita”[81]. È chiaro che la funzione d’integrazione come essenza della costituzione costituisce “il principio del divenire dinamico dell’unità politica[82].

Pertanto il criterio interpretativo, in questa come nelle altre concezioni costituzionali improntate a considerare la  costituzione come “modo d’esistenza di un popolo” (de Bonald) è (segnatamente) sistematico ma soprattutto teleologico, mentre uno spazio assai minore rispetto all’interpretazione della norma legislativa è riservato all’interpretazione letterale.

E, come scrive Smend, si tratta di interpretare la costituzione, come la “legge vitale di un essere concreto”, cioè in funzione della vitalità dell’insieme; per cui il criterio teleologico non è incentrato sullo scopo che la singola norma si propone di raggiungere (la ratio legis) ma quelli che la costituzione, nel suo insieme, persegue (per così dire la ratio constitutionis).

Ne consegue che da un canto la garanzia della costituzione, come scriveva Hegel, viene dalle istituzioni stesse[83]. Il che è un modo di significare che, come per il diritto internazionale non ci sono Pretori tra gli Stati[84], anche per il diritto costituzionale la garanzia effettiva deriva più dal (complesso) assetto istituzionale che da un ricorso al “Pretore” costituzionale del tutto incongruo a proteggere effettivamente l’unità e la forma dello Stato[85]. Sul piano interpretativo ciò conferma il particolare carattere teleologico e “fattuale” dell’interpretazione costituzionale: quanto Baldassarre sostiene che occorre guardare anche agli effetti (alle conseguenze) dell’interpretazione (nel caso della Corte, delle sentenze); questo criterio che per un giudice non costituzionale, sarebbe del tutto residuale, perché, per lo più, vietato – di converso è  peculiare all’interpretazione della costituzione (molto meno per le leggi costituzionali, a seguire la distinzione di Schmitt).

Anche in questo è confermata la regola che l’esistente prevale sul normativo: la costituzione – che è il modo d’esistenza politica di un popolo – va interpretata nel senso che le relative decisioni conservino quel modo d’esistenza. Se un potere costituito lo mettesse in pericolo, ciò non rientrerebbe nei suoi poteri: sarebbe come segare il ramo (o la pianta) su cui è appollaiato (e da cui è sostenuto). Cioè costituirebbe un atto rivoluzionario o almeno un atto apocrifo di sovranità, essendo riservato al sovrano (o al potere costituente, laddove l’uno e l’altro coincidono – v. sopra).

  1. Le tesi sopra esposte confermano quanto sostenuto (da buona parte) della dottrina politica – e del diritto pubblico – classica, le cui conseguenze si riflettono sull’interpretazione costituzionale.

In particolare che non si ha a che fare (per lo più) con un diritto scritto e statuito (de Maistre e Santi Romano, tra gli altri)[86]; in buona parte ciò che è (realmente) costituzionale non è rimesso alla volontà umana; lo jus dicere, e più ancora il condere leges è un atto di volontà, ma anche di conoscenza (assertivo) (Suarez e Vico); c’è un diritto costituzionale necessario – nei due significati indicati – e uno volontario (Vico, Spinoza ed Hegel); la ratio, dati i presupposti di cui sopra, ricopre un ruolo superiore a quanto usuale in altri campi del diritto; la distinzione tra costituzione e leggi costituzionali (Schmitt) è feconda e spesso decisiva – anche ai fini esegetici; la costituzione è il modo d’esistenza di un popolo (de Bonald) e come tale va, in primo luogo, considerata; il diritto serve alla vita e non viceversa (Jhering, tra i molti); leggi, principi e valori cambiano più o meno velocemente, mentre comunità, istituzioni, Stati cambiano i primi, ma non mutano – o mutano poco e lentamente – il loro ordinamento (Hauriou e Santi Romano).

Tutti aspetti che non risultano particolarmente frequentati né (implicitamente) condivisi: ai quali si preferiscono altrettante riduzioni/semplificazioni: che il diritto sia statuito (e scritto), che la costituzione sia un determinato (e deliberato) documento, distinguibile dalla legge solo per la sua posizione nella stufenbau; che le “regolarità” dell’agire sociale siano modificabili ad libitum del legislatore (aspetto del “prometeismo” moderno, di cui il marxismo realizzato nel socialismo reale – e la sua fine ingloriosa – hanno mostrato l’inconsistenza); che la costituzione sia (solo) un atto connotato dalla rigidità.

E altro, il cui limite manifesto e ricorrente è di spiegare solo (parte) dell’oggetto, con l’accorgimento di delimitarlo in misura assai più stretta di quello che la realtà mostra; e con l’inconveniente di lasciarne fuori gran parte: non il troppo e il vano, ma l’essenziale e il decisivo.

Teodoro Klitsche de la Grange

 

[41] Qu’est-ce-que le Tièrs Etat  ora in Opere Milano 1993 p. 256 ss e ribadisce : “Non solo la Nazione non è sottomessa a una Costituzione, ma non può neanche esserlo, il che è come ribadire una volta di più che non lo è… (le nazioni) vanno considerate come individui privi di ogni legame sociale, ovvero, come si suol dire, nello stato di natura. L’esercizio della loro volontà è libero ed indipendente da ogni forma civile…comunque una Nazione voglia, è sufficiente che essa voglia; tutte le forme sono buone, e la sua volontà è sempre legge suprema…” op. cit, pp. 257-258 (i corsivi sono nostri). La distinzione fra potere costituente/diritto naturale e poteri costituiti/diritto positivo è chiaramente formulata.

[42] v. Behemoth n. 45 p. 12

[43] L’espressione “natura delle cose” (e quelle similari) è stata intesa come essenzialmente giusnaturalistica. Bobbio ritiene che “si tratta di una nozione di derivazione prettamente giusnaturalistica. L’essenza del giusnaturalismo consiste infatti nella convinzione di poter ricavare le regole fondamentali della condotta umana dalla natura stessa dell’uomo: ora, è evidente la stretta parentela fra il concetto di natura dell’uomo e quello di natura delle cose; intendendo il termine “cose” in senso lato (come sinonimo di “enti”), il primo concetto può essere ricompreso nel secondo”. Il Positivismo giuridico, Torino s.d., p. 265.

È chiaro che nel presente scritto s’intende qualcosa di diverso, ovvero la necessità (assoluta) di un ordinamento per le comunità umane, o la necessità (relativa) cioè in relazione al fine, al modo d’essere, alla forma di Stato e di governo. Onde appartiene alla natura delle cose (per necessità assoluta) che vi sia una società politica con un potere di comando ed obbedienza (et simili); alla natura della democrazia (ad es.) che i governati eleggano i governanti (direttamente e/o indirettamente), che abbiano il diritto d’accesso alle cariche pubbliche (e così via). Mentre nel primo caso non può esistere qualcosa di diverso, nel secondo la necessità deriva dalla scelta, libera e consapevole (e realisticamente conseguente), di quelle che Schmitt chiama le “decisioni politiche fonamentali” (cioè l’essenza della Costituzione) v. Verfassungslehre, trad. it. di A. Caracciolo, Milano 1984, pp. 38 ss.. Per una concezione della “natura delle cose” prossima a come la poteva intendere Spinoza (v. nota 54). v. M.S. Giannini Introduzione al diritto costituzionale, Roma 1984, p. 72.

[44] v. per le “regolarità” del politico la presentazione di G. Miglio alla raccolta di saggi di Schmitt Categorie del politico, Bologna 1972 p. 13; quanto alle costanti, alle leggi dell’agire sociale, basti ricordare, tra i molti, Comte, per cui la società ha una realtà naturale ed originaria: gli uomini vivono in società perché questo fa parte della loro natura sociale; la società ha proprie leggi di funzionamento; la sociologia che la studia si divide in statica sociale, che costruisce la teoria dell’ordine; e in dinamica che sviluppa la dottrina del progresso. “La liberté véritable se trouve partout inhérente et subordonnée à l’ordre, tant humain qu’extérieur”; infatti “si la liberté humaine consistait à ne suivre aucune loi, elle serait encore plus immorale qu’absurde, comme rendant impossible un régime quelconque, individuel ou collectif” in Catéchisme positiviste(I parte, IV colloquio).

[45] Sul concetto di necessità assoluta e necessità relativa (conseguente alle scelte politiche fondamentali v. supra nota 42.

[46] v. articoli di Riccardo Guastini “Sostiene Baldassarre” e Antonio Baldassarre “Una risposta a Guastini” – reperibili in rete.

[47] La distinzione tra enunciati di principio e norme giuridiche, spesso all’attenzione della dottrina contemporanea, in rapporto alla tesi esposta non fa differenza, perché sia i principi che le norme sono ricavate dal diritto statuito.

[48] V. per un’esposizione delle tesi v. F. Suarez,  Tractatus de legibus ac Deo legislatore, trad. it a cura di O. De Bertolis, Padova 2008, pp. 81 ss.

[49] “Per gli argomenti che abbiamo addotti a favore di queste opinioni sembrano persuaderci che l’uno o l’altro atto, di intelletto e di volontà, sono necessari per la legge, e perciò può sostenersi la terza tesi, che dice che la legge si forma e si compone con un atto di entrambe le potenze; perché in queste cose morali non si richiede di ottenere un’unità perfetta e semplice ma accade che una realtà, che moralmente è una, può constare di molte realtà fisicamente distinte, e che si aiutano l’una con l’altra”  op. cit. pag. 96

[50] v. Guastini op. cit.

[51] v. “Non posso evitare di aggiungere a questi ragionamenti un’osservazione, che forse può avere una certa importanza: In ogni sistema morale che ho finora incontrato, ho sempre trovato che l’autore procede per un po’ nel consueto modo di ragionare, e afferma l’esistenza di Dio o si esprime riguardo alle questioni umane; e poi improvvisamente trovo una certa sorpresa che, invece delle abituali copule è e non è incontro soltanto proposizioni connesse con un deve, o non deve. Questo cambiamento è impercettibile; ma è comunque molto importante. Infatti, dato che questo deve, o non deve, esprime una certa nuova relazione o affermazione, è necessario che siano osservati e spiegati; e allo stesso tempo è necessario spiegare ciò che sembra del tutto inconcepibile, ossia che questa nuova relazione possa costituire una deduzione da altre relazioni completamente diverse” A treatise on human nature, trad. it. di P. Guglielmoni, Milano 2005, p. 329 (i corsivi sono nostri)

[52] V. General theory of law and state,  trad. it. Milano 1952 pp. 8 ss; v. anche Reine Rechtslehre, trad. it. Torino 1968. pp. 86 ss, ma è rivisitata in altre opere

[53] e prosegue “Si può distinguere sostanzialmente il diritto dalla morale soltanto se – come si è dimostrato in precedenza – si concepisce il diritto come ordinamento coercitivo, cioè come ordinamento normativo, che tenta di generare un certo comportamento umano, ricollegando al comportamento opposto un atto coercitivo dell’organizzazione sociale, mentre la morale è un ordinamento sociale che non prevede alcuna di tali sanzioni, un ordinamento, cioè, le cui sanzioni consistono soltanto nell’approvazione del comportamento conforme alla norma e nella disapprovazione del comportamento in contrasto con essa¸un ordinamento in cui non si prende quindi neppure in considerazione la possibilità di applicare la coazione fisica. V. Reine Rechtslehre, trad. it. cit. di Mario Losano p. 78. Anche nella  Reine rechtslehre Einleitung in die rechtswissenschaftliche Problematik trad, it. Torino 1952 p. 66 Kelsen scrive “Con la categoria formale del dovere o della norma si è riusciti però soltanto a determinare il genere prossimo, non già la differenza specifica del diritto. La teoria del diritto del secolo XIX è stata in genere concorde nel ritenere che la norma giuridica fosse una norma coattiva…In questo punto la dottrina pura del diritto continua la tradizione della teoria positivistica del diritto del secolo XIX. Essa sostiene che in una proposizione giuridica, a una determinata condizione è unito come conseguenza l’atto coattivo dello Stato, cioè la pena e l’esecuzione forzata civile e amministrativa…Ciò fa si che un determinato comportamento umano valga come illecito, come delitto nel più ampio senso della parola, non è affatto una qualità immanente e neppure un rapporto con una norma meta-giuridica, con un valore morale, cioè trascendente il diritto positivo, ma è solo ed esclusivamente il fatto che nella proposizione giuridica tale comportamento sia posto come condizione di una conseguenza specifica e che l’ordinamento giuridico positivo reagisca a questo comportamento come un atto coattivo”. (I corsivi dei passi citati sono nostri)

[54] V. sul punto, la tesi, già ricordata  (Trattato politico  Torino 1958 pp. 204-206) di Spinoza: “Se, per esempio, io dico che ho diritto di fare quel che voglio di questo tavolo, non intendo, perbacco, di poter far sì che esso mangi erba; così, pur dicendo che gli uomini non sono liberi di sé, ma soggetti allo Stato, non intendiamo che essi perdano la natura umana e ne assumano un’altra, o che lo Stato abbia diritto di far sì che gli uomini volino… esistono  certe condizioni, poste le quali si impone si impone ai sudditi il rispetto e l’ossequio verso lo Stato, e tolte le quali, non soltanto vengono meno il rispetto e l’ossequio, ma lo Stato stesso cessa di esistere: Per conservare la propria autorità, insomma, lo Stato deve badare che non gli vengano meno i motivi del rispetto e dell’ossequio, altrimenti perde il suo essere di Stato”

[55] Si nota la differenza tra la tesi qui sostenuta e quella di Bobbio dal seguente passo del filosofo torinese, sempre sulla “natura delle cose” in cui introduce (nella propria concezione del diritto) la “legge di Hume” “La natura delle cose è una nozione che nasce dunque dall’esigenza di garantire l’oggettività della regola giuridica. Il problema è appunto se esiste effettivamente questo rapporto fra la natura del fatto e la regola. A nostro avviso la nozione di natura delle cose è inficiata da quella che in filosofia morale è detta la fallacia naturalistica, cioè dall’illusoria convinzione di poter ricavare dalla constatazione di una certa realtà (il che è un giudizio di fatto) una regola di condotta (la quale implica un giudizio di valore): il sofisma della dottrina della natura delle cose, come del giunaturalismo, è il pretendere di ricavare un giudizio di valore da un giudizio di fatto”, op. ult. cit., p. 268. In effetti qua non si ricava una scelta (giudizio di valore) da un giudizio di fatto, in quanto l’atto (il fatto) non è giuridico perché non coercibile, non efficace, non applicabile. Semmai la scelta del legislatore è nel disciplinare gli effetti giuridici di un atto privo delle possibilità concrete di applicazione. In tal senso, ad esempio, il c.c. sanziona di nullità il tutto, prescrivendo alle parti (e al giudice) la restituzione delle prestazioni eseguite in “esecuzione” del contratto ad oggetto impossibile (art. 2033 c.c.) in applicazione del principio quod nullum est nullum producit effectum. In realtà il legislatore nel caso di prestazione impossibile non costituisce un precetto, ma riconosce ciò che risulta dal giudizio di fatto, statuendo solo sullo statuibile (la conseguenza dell’atto nullo).

[56] Per le norme d’ “applicazione” il discorso – che qui non interessa – è diverso.

[57] v. Studi per una teoria generale del diritto Torino 1970 pp. 143 ss.

[58] e prosegue “ Sia in Kelsen sia in Olivecrona e in Ross l’idea di coazione è strettamente connessa all’idea di forza (fisica): “il dire che l’ordinamento giuridico è un ordinamento coattivo (coercive order, Zwangsordnung) equivale a dire che contiene regole per l’esercizio della forza, anzi è caratterizzato da queste. Ciò presuppone che l’unico espediente cui ricorre un ordinamento giuridico per rendere efficaci le norme primarie sia il ricorso della forza”, precisando successivamente “Mi pare si possa proporre, per le nullità, questa interpretazione: quando si dice che l’ordinamento giuridico è un ordinamento coattivo, caratterizzato dall’esistenza di norme che regolano l’esercizio della forza, si vuol dire, come si è visto, che l’ordinamento giuridico stabilisce le condizioni (norme sostanziali) in base alle quali l’intervento della forza diventa lecito, e le modalità (norme procedurali) con cui questo intervento deve essere esercitato”… “ in altre parole, il giudizio di illiceità, presupposto di una pena (o un’esecuzione forzata, pone le condizioni per l’intervento di una forza vendicatrice (o riparatrice); il giudizio di invalidità presupposto della nullità, pone le condizioni per il non intervento di una forza protettrice” – p. 134-137 (i corsivi sono nostri). Bobbio non prende in considerazione le sanzioni  premiali   anch’esse “coercibili”, che tratta Carnelutti.

[59] È da considerare la tesi di G. B. Vico sul rapporto tra verità e certezza “Verum gignit mentis cum rerum ordine conformatio; certum gignit conscientia dubitandi secura. Ea autem conformatio cum ipso ordine rerum est et dictur «ratio». Quare, si alternus est ordo rerum, ratio est aeterna, ex qua verum aeternum est: sin ordo rerum non semper, non ubique, non omnibus constet, tunc in rebus cognitionis ratio probabilis, in rebus actionis ratio verisimilis erit” De uno universi juris principio et fine uno (proloquium); e nel cap. LXXXII “Ratio autem legis eidem dat esse verum- Verum autem est proprium ac perpetuum adiunctum iuris necessarii.

Certum est pars veri.

Certum vero est proprium et perpetuum iuris voluntarii attributum, sub aliqua tamen veri parte, ut Ulpianus nuper ius civile definivit”.

[60] Wirtschaft und Gesellschaft trad. it. vol. I. Milano 1980 pp. 212-213 (i corsivi sono nostri).

[61] In realtà si è scambiata quella che è un’aspirazione, per quanto condivisibile e diffusa, con la realtà (e la necessità) dell’esistenza politica e sociale. Per cui se è possibile (ed auspicabile) regolare molti istituti e materie, è impossibile (e dannoso) credere di poter regolare tutto. Cioè arrivando ad una giuridificazione di (tutta) la vita.

[62] Op. cit. p. 48-49

[63] Lineamenti di filosofia del diritto  § 260

[64] v. B. Croce Etica e politica Bari 1931 p.185.

[65] Ovvero come sostiene Santi Romano criticando l’opinione fondata sull’art. 16 della Dichiarazione dei diritti dell’uomo e del cittadino del 20-26 agosto 1789 “l’errore dell’opinione di cui si è fatto cenno è evidente: Ogni Stato è per definizione, come si vedrà meglio in seguito è coevo all’esistente (politicamente),  un ordinamento giuridico, e non si può immaginare, quindi, in nessuna sua forma fuori del diritto: Qualunque sia il suo governo e qualunque sia il giudizio che se ne potrà dare dal punto di vista politico, esso non può non avere una costituzione e questa non può non essere giuridica, perché costituzione significa niente altro che ordinamento costituzionale. Uno Stato «non costituito» in un modo o in un altro, bene o male, non può avere neppure un principio di esistenza, come non esiste un individuo senza almeno le parti principali del corpo. Il diritto costituzionale del c.d. Stato assoluto o dispotico sarà poco sviluppato; si concreterà in una sola istituzione fondamentale, quella del suo sovrano; sarà regolato da poche norme che, esagerandone e stilizzandone la figura tipica, si potranno ridurre magari soltanto a quella che dichiarerà l’appartenenza del sovrano di tutti i poteri; ma almeno questa norma non potrà mancare e non essere giuridica, se su di essa si impernia per intero quell’ordinamento giuridico quale è sempre, per sua  indeclinabile natura, lo Stato”. Diritto Costituzionale generale Milano 1947, p. 3

[66] Il giovane Hegel esercitava la sua (amara) ironia su come il rispetto per il diritto contribuisse ad indebolire l’Impero nel momento in cui aumentava l’aggressività della Francia rivoluzionaria “è un elemento, se pur non razionale, almeno in certa misura nobile del carattere tedesco il fatto che il diritto in generale, comunque siano costituiti il suo fondamento o le sue conseguenze, è per esso qualcosa di sacro. Se pur la Germania in quanto Stato proprio e indipendente, di cui ha tutta l’apparenza, e la nazione tedesca in quanto popolo, va del tutto in rovina, tuttavia procura sempre una vista piacevole il notare tra gli spiriti distruttori il rispetto per il diritto” v. Verfassung Deutschlands, trad. it. Bari 1960, p. 21.

[67] V. l’opinione di Santi Romano “Come la consuetudine, anzi a maggior ragione, data la sua maggiore energia, la necessità è fonte autonoma del diritto, superiore alla legge. Essa può implicare la materiale e assoluta impossibilità di applicare, in certe condizioni, le leggi vigenti e, in questo senso, può dirsi che «necessitas non habet legem». Può anche implicare l’imprescindibile esigenza di agire secondo nuove norme da essa determinate e, in questo senso, come dice un altro comune aforisma, la necessità fa legge. In ogni caso «salus rei publicae suprema lex»” in Diritto costituzionale generale, Milano 1947, p. 92.

[68] Ricordiamo la concezione di Bobbio “interpretare significa risalire dal segno (signum) alla cosa significata (designatum), cioè comprendere il significato del segno individuando la cosa da esso indicata. Ora, il linguaggio umano (parlato o scritto) è un complesso di segni” op. ult. cit., p. 325.

[69] In effetti, a seguire la teoria di Rousseau sulla volontà generale, essa è tale perché lo è nell’oggetto e nell’essenza, perché “deve partire da tutti per applicarsi a tutti” (Du conrtact social, II, 4). Nella concezione dell’eguaglianza come (mera) isonomia passiva, c’è una visione estremamente riduttiva del principio d’uguaglianza, visto solo quale assoggettamento alla legge (e al comando), tralasciando la partecipazione alla funzione di “governo” (in senso lato).

[70] V. op. ult. cit., p. 92. Bobbio sostiene (v. prima) che “in realtà non è il fatto in sé che impone la regola, ma il fine che si vuole raggiungere: è il fine che fa valutare in un certo modo i fatti; nel nostro caso il fine è di garantire la sicurezza del traffico e la possibilità per tutti gli automobilisti di poter parcheggiare. Ma nell’individuazione del fine interviene necessariamente un giudizio (o una serie di giudizi) di valoreop. ult. cit., p. 269. A parte le pendenti considerazioni, qua non si nega che vi sia un giudizio di valore, ma che non vi sia quello di fatto (assertivo). Sul punto ritorniamo in seguito.

[71] Sul punto v. Baldassarre op. cit.: “Nell’ipotesi del giudizio di costituzionalità, invece, colui che interpreta/applica le norme (costituzionali) procede in modo diametralmente inverso. Innanzitutto, tutte le norme costituzionali, incluse quelle che appaiono come le più particolari (ad es. la necessità di convertire i decreti-legge entro 60 giorni dalla loro emanazione), vanno comprese nel significato loro attribuibile in modo da riferirle ai principi supremi e ai valori ultimi della costituzione (come sentiti e vissuti dalla comunità politica). Così, per riprendere l’esempio fatto, il termine di conversione dei decreti-legge entro 60 giorni è stato inteso restrittivamente, cioè nel senso di precludere la possibilità di reiterazione del medesimo decreto, solo a partire da una sentenza del 1996, in quanto solo se così interpretato il principio della conversione è stato ritenuto più coerente con il principio della democrazia parlamentare, come allora, e non prima, sentito e condiviso.  In secondo luogo,  dai principi costituzionali non vengono «dedotte» le «regole» per decidere il giudizio, per il semplice motivo che la questione di costituzionalità viene decisa, non in base a una (presunta) «regola», ma in base a «principi»: in genere, il giudice della costituzionalità procede a una «riduzione» della «regola» legislativa (= generale e astratta) oggetto del giudizio ai principi o ai valori ad essa sottesi, al fine di valutare la compatibilità/incompatibilità di questi ultimi con il quadro dei principi e dei valori costituzionali ritenuti rilevanti rispetto alla «regola» contestata”.

[72] E anche altro. È per lo più dimenticato che la legge sui pieni poteri al governo del Reich del 23 marzo 1933 –legge di modifica (abolizione) della costituzione di Weimar, e quindi necessitante della maggioranza qualificata – raggiunse il quorum grazie all’opportuno scioglimento del PC tedesco e l’arresto di una dozzina di deputati dell’opposizione.

[73] E proseguiva “Questo movimento o ha un fondamento, che lo determina, o non ne ha. Se non ne avesse, questo movimento, sarebbe casuale e ad ogni momento potrebbe anche essere diverso. Ma se ha un fondamento, come dicono gli scienziati, cioè la forza d’attrazione del sole, con ciò è già determinato il fatto che questo movimento dei pianeti è determinato e regolato attraverso il fondamento, la forza d’attrazione del sole, in modo tale da non potere essere altro rispetto a ciò che è. Nella rappresentazione del fondamento vi è quindi l’idea di una necessità attiva, di una forza effettiva, che con necessità rende ciò che è fondato su di essa ciò che esso è. Se quindi la costituzione rappresenta la legge fondamentale di un paese, o essa è così – e qui albeggia forse per noi la prima luce, miei Signori, – un qualcosa puramente ancora da determinare in modo più preciso ovvero, come abbiamo intanto scoperto, una forza attiva che rende obbligatoriamente  tutte le altre leggi e istituzioni giuridiche che vengono varate in questo paese ciò che sono” v. trad. it. di Clemente Forte in Behemoth n. 20, p. 6 (i corsivi sono nostri).

[74] Die Diktatur (App. I) trad. it. di A. Caracciolo, Roma 2006, p. 283 (i corsivi sono nostri).

[75] E’ da notare che nell’evoluzione dell’istituto francese dell’état de siège, alle misure straordinarie non è connessa alcuna alterazione (dei rapporti) tra organi costituzionali. v. M Hauriou Prècis de droit costitutionnel.  Paris 1929 p. 705 ss

[76] In questo senso quelle libertà – normalmente inquadrate, come da rubrica, tra i rapporti civili (diritti dell’uomo, libertà liberali) – sono anche condizioni per l’esercizio dei diritti (politici) del cittadino di partecipare alla formazione della volontà pubblica, e così della forma democratica di governo. Tra i (non pochi) esempi delle conseguenze di una mancata garanzia dell’esercizio di questi, ricordiamo il decreto per la protezione del popolo e dello Stato (del 28/02/1933) proposto da Hitler e sottoscritto da Hindenburg, pochi giorni prima delle elezioni del 05/03/1933 (e i risultati di queste), v. William Shirer, Storia del Terzo Reich, vol. I, Torino 1990, p. 303 ss. A tale proposito Hauriou, citando Thiers, ritiene che questi aveva ragione a sostenere che la libertà di stampa, riunione, d’associazione (e d’insegnamento) nella società moderna erano delle libertà necessarie: in questo caso il necessario era inteso sia rispetto al principio (politico) democratico sia a quello liberale di protezione delle libertà (della società civile rispetto allo Stato)  Prècis de droit constitutionnel. Paris 1929 p. 711

[77] v. Suarez op. cit., p. 118 ss.. Suarez distingue – sulla base del pensiero di Aristotele e S. Tommaso – tra comunità sufficienti a se stesse (perfette) e non sufficienti a se stesse: “È detta perfetta nel suo genere quella che è capace di governo politico, che, in quanto è tale, è detta sufficiente in questo ordine; come disse Aristotele e S. Tommaso, che la città è una comunità perfetta… Ma è detta «comunità imperfetta» non in relazione ad altre, ma in senso assoluto, la casa privata, alla quale presiede il padre di famiglia, come ha notato S. Tommaso, e Soto, e sopra è preso da Aristotele.

Il motivo è che quella comunità non è sufficiente a se stessa, come ora sarà spiegato… E così tale comunità, parlando di per sé e in termini propri, non è retta da una propria potestà di giurisdizione, ma da [una potestà che si può chiamare] dominativa… Per cui [la casa privata] non possiede perfetta unità o un potere uniforme, e nemmeno partecipa propriamente di un governo [che possa essere detto] propriamente politico, e così quella comunità è detta assolutamente imperfetta” (i corsivi sono nostri).

[78] “Si possono distinguere le istituzioni perfette, che sono sempre originarie e che possono essere o semplici o complesse, dalle imperfette, che cioè si appoggiano ad altre istituzioni rispetto alle quali sono, non soltanto presupposte, ma coordinate o subordinate”, L’ordinamento giuridico, rist. Firenze 1962, p. 143; v. anche p. 38 “Ci sono istituzioni che s’affermano perfette, che bastano, almeno fondamentalmente, a se medesime, che hanno pienezza di mezzi per conseguire scopi che sono loro esclusivi. Ce ne sono altre imperfette o meno perfette, che si appoggiano a istituzioni diverse”.

[79] V. “Qui non è possibile discutere a fondo il criterio che distingue lo Stato dalle altre associazioni. Dalla particolare posizione dello Stato derivano comunque due elementi. In primo luogo, la sua stabilità non viene garantita, come per le altre associazioni, da un potere situato all’esterno; il suo funzionamento non viene mantenuto da un motore o da un giudice esterni alla sua struttura, non viene sorretto da una causa o da una garanzia eteronome, ma si integra, grazie alla legislatività oggettiva rispetto al valore, esclusivamente in un sistema di integrazione gravitante su se stessoVerfassung und verfassungsrecht trad. it., Milano 1988, p. 156; nella voce Integration, scritta da Smend per Evangelisches Staatlexikon e riportato nel volume citato, chiarisce: “Ciò è inesatto poiché, per quanto anche le altre formazioni sociali, dal matrimonio o dalle associazioni private sino alle più complesse comunità politiche e apolitiche, necessitino di una continua e sempre nuova inclusione degli uomini che le sorreggono, dispongono tuttavia di garanzia di stabilità del tutto differenti da quelle statali. Quelle comunità e associazioni vengono garantite dalla dissoluzione interna perlopiù mediante poteri esterni: il giudice, la coercizione amministrativa, sino agli strumenti della coercizione sociale e a quelli della politica estera e del diritto internazionale. Per lo Stato, in quanto si pone semplicemente come compito, non vi sono affatto tali garanzie esterne: esso riposa in ultima istanza non sul diritto o sul suo potere di fatto, ma sulla sempre nuova e volontaria adesione dei suoi appartenenti”, op. cit., p. 286 (i corsivi sono nostri)..

Nella diversità delle concezioni, ambedue i giuristi citati concordano nel fatto che diversamente da altre (associazioni e) comunità umane lo Stato (e quindi la costituzione statale) devono trovare all’interno dell’ordinamento gli strumenti di garanzia dello stesso. Questo perché, come scriveva de Bonald, riguardo alla costituzione della monarchia francese “la nazione era costituita, e così ben costituita, che essa non ha mai chiesto a nessuna nazione vicina la protezione della sua costituzione”. Il che è un’applicazione della regola (hobbesiana) del protego ergo obligo; e in termini giuridici (e politici), significa la perdita (o la restrizione) dell’indipendenza dello Stato.

[80] Principii di diritto costituzionale generale, cit., p. 57 (i corsivi sono nostri).

[81] E prosegue “A tale metodo sfugge il fatto che si tratta della legge vitale di un essere concreto e precisamente, dal momento che tale essere concreto non è una statua ma un processo di vita unitario che riproduce di continuo questa realtà,  della legge della sua integrazione… ogni singolo aspetto del diritto dello Stato è comprensibile non in se stesso e isolatamente, ma come momento della connessione di senso da realizzare, cioè della totalità funzionale dell’integrazioneop. cit., pp. 216-217. Così “non si può comprendere la giustizia costituzionale in analogia con la giustizia civile o amministrativa. La tutela delle minoranze parlamentari da parte del giudice costituzionale è una cosa diversa dalla tutela di un gruppo di azionisti, con i loro interessi individuali, da parte di un giudice civile, in quanto deve servire alla ricomposizione integrativa delle parti”, op. cit., p. 218 (i corsivi sono nostri).

[82] Così C. Schmitt op. ult. cit., p. 18.

[83] Op. cit., § 286.E anche, a seguire Hauriou – per le costituzioni liberali, dal complesso e dall’assetto generale, che fa sì che  la “libertà si protegga da sola” v. Précis. cit. pag. 709.

[84] Hegel, op. cit., § 333; e anche, per conflitti acuti, all’interno dello Stato, come sosteneva Locke, che quindi non restava altro che l’appello al cielo, cioè la rivoluzione.

[85] È chiaro che nel caso di grave crisi politica la “garanzia della costituzione” dipende ancor più da circostanze meramente “fattuali”, come il consenso dei governati e la determinazione dei governanti. Ossia sulla legittimità, l’autorità, la virtù – intesa nel senso classico di Machiavelli. Anche l’assetto istituzionale (i poteri costituiti), in tali casi, diviene quasi evanescente.

[86] A tale proposito è opportuno ricordare l’introduzione di Roberto de Mattei al “Saggio sul principio generatore delle costituzioni politiche e delle altre istituzioni umane” da tale opera di de Maistre è “un saggio polemico rivolto contro una determinata categoria di avversari, i fabbricatori di costituzioni a tavolino, gli autori di artificiose costruzioni intellettuali, gli ideologi rivoluzionari che, disprezzando la lezione della storia e dell’esperienza, avevano preteso elaborare un modello puramente astratto delle strutture sociali e politiche” (op. cit., p. 12).

NOTE SU COSTITUZIONE E INTERPRETAZIONE COSTITUZIONALE , di Teodoro Klitsche de la Grange 

NOTE SU COSTITUZIONE E INTERPRETAZIONE COSTITUZIONALE

  1. E’ opinione generalmente condivisa che i testi costituzionali (spesso identificati con le costituzioni) sono interpretabili, ma che l’interpretazione di questi non è del tutto assimilabile a quella delle leggi ordinarie (o dei negozi, o dei provvedimenti).Questo sia per la presenza, in molte costituzioni, di disposizioni di principio, sia perché alcuni enunciati non hanno carattere normativo, ovvero per l’importanza dei “valori coessenziali alla forma di Stato”[1]; o anche per l’importanza delle “convenzioni costituzionali”, e ancor più di quelle che Mortati chiamava le “esigenze istituzionali latenti” ( e si potrebbe continuare).

A questo si aggiunge che certi tipi di interpretazione sono, per così dire di non agevole attivazione. Ad esempio, in una costituzione “rigida” l’interpretazione “autentica”, essendone competente il titolare del potere costituente il quale, a meno che non si voglia identificarlo- ma ciò non appare possibile in molti testi costituzionali, tra i quali quello italiano vigente- con quello deputato alla revisione costituzionale, non è istituzionalizzato in un organo[2]. Inoltre in tal caso non ne sarebbe previamente giuridificabile l’esercizio, atteso che vale la considerazione di Sieyès che il potere costituente (cioè, per l’abate, la Nazione) al contrario di quelli costituiti non necessita di alcuna legittimazione (né regolamentazione) “giuridica”; “alla volontà nazionale basta invece soltanto la propria realtà per essere sempre legittima. Essa è la fonte di ogni legalità”, cioè non è tenuta a osservare alcuna forma e/o procedimento giuridico previamente stabilito[3]. Inoltre anche le “tecniche” dell’interpretazione costituzionale sono oggetto di vaste discussioni, tendenti ad escluderne talune (come per l’interpretazione evolutiva, che in particolare nelle costituzioni rigide, può costituire violazione della competenza dell’organo di revisione costituzionale) o a ridimensionarne altre (come quella letterale).

Ma la differenza che appare più evidente e peculiare dell’interpretazione costituzionale rispetto a quella legislativa è quella relativa all’oggetto interpretato. Nell’interpretazione della legge o di un atto ci si trova dinanzi ad un testo; nel caso della legge anche ad un sistema legislativo, comunque – almeno in un sistema di diritto moderno continentale[4] -, coordinato o coordinabile e valutabile secondo criteri logico-sistematici.

Tuttavia nel caso della Costituzione non è chiaro, in primo luogo, cosa sia costituzione e cosa no. La dicotomia tra costituzione materiale e formale ne è uno degli esempi. In secondo luogo è controversa anche la distinzione tra costituzione e leggi costituzionali[5]. In terzo luogo vi sono disposizioni costituzionali non scritte; inoltre alcune leggi – come la legge elettorale per la scelta degli organi rappresentativi dello Stato – rientrano nella materia costituzionale, ma non sono “norme costituzionali” (nel senso della rigidità); o queste non sono proprio espresse in un testo, come le “esigenze istituzionali latenti”, ovvero, (come di seguito) i presupposti della costituzione, ovvero le decisioni costituzionali implicite. Appare decisivo il fatto quindi che altro é interpretare un testo (un atto, o un documento) altro è interpretare qualcosa che non lo è.

  1. All’inizio del periodo storico caratterizzato (tra l’altro) dal diffondersi delle costituzioni scritte, de Maistre stigmatizzava la convinzione di “credere che una costituzione politica potesse essere scritta e creata a priori, mentre ragione ed esperienza si uniscono per dimostrare che una costituzione è un’opera divina e che proprio ciò che vi è di più fondamentale e di più essenzialmente costituzionale nelle leggi di una nazione non potrebbe mai essere scritto.” [6]. E dopo aver illustrato gli argomenti a favore della propria tesi enuncia le proposizioni che ne conseguono: “1- Le radici delle costituzioni politiche esistono prima di ogni legge scritta.

2- Una legge costituzionale non è e non può essere che lo sviluppo o la sanzione di un diritto preesistente e non scritto.

3- Ciò che vi è di più essenziale, di più intrinsecamente costituzionale e di veramente fondamentale non è mai scritto, e neppure potrebbe esserlo, senza esporre a pericolo lo Stato.

4- La debolezza e la fragilità di una costituzione sono direttamente proporzionali proprio alla molteplicità degli articoli costituzionali scritti.”[7] E in questa convinzione ironizza su chi crede “che i legislatori siano uomini, le leggi pezzi di carta, e le nazioni possano essere costituite con l’inchiostro. Esse mostrano invece che la scrittura è costantemente un segno di debolezza, di ignoranza o di pericolo; che quanto più una istituzione è perfetta, meno scrive”[8] .

Smend partendo dal proprio peculiare concetto di costituzione afferma “La Costituzione è l’ordinamento giuridico dello Stato, più precisamente della vita in cui esso ha la sua realtà vitale, cioè del suo processo d’integrazione. Il senso di questo processo è la sempre nuova produzione della totalità di vita dello Stato, e la costituzione è la normazione tramite leggi (gesetzliche Normierung) di singoli aspetti di questo processo”[9]e, per cui “La corrente di vita politica spesso può giungere a questa riuscita per vie diverse e non propriamente costituzionali: in questo caso l’adempimento del compito d’integrazione, posto dalle leggi dello spirito rispetto al valore come dagli articoli della costituzione, corrisponderà, nonostante queste singole deviazioni, al senso della costituzione”; ne deriva che “Dunque il senso stesso della costituzione, la sua intenzione tendente non al particolare, ma alla totalità dello Stato e alla totalità del suo processo d’integrazione, non soltanto consente, ma addirittura esige quell’interpretazione elastica, suppletiva della costituzione, che è di gran lunga lontana da ogni altra interpretazione del diritto[10] (i corsivi sono nostri).

Schmitt, come noto, sostiene che “Un concetto di costituzione è possibile soltanto se costituzione e legge costituzionale vengono distinte. Non è ammissibile lo scomporre la costituzione prima in una molteplicità di singole leggi costituzionali e poi definire la legge costituzionale per qualche contrassegno esteriore o addirittura a seconda del metodo della sua revisione. In questo modo va perso un concetto essenziale della dottrina dello Stato e il concetto fondamentale della dottrina della costituzione”[11]; la costituzione nasce da un atto del potere costituente “Questo atto costituisce la forma e la specie dell’unità politica, la cui esistenza è presupposta. Non è che l’unità politica si forma proprio perché «è data una costituzione». La costituzione in senso positivo contiene soltanto la determinazione consapevole della forma speciale complessiva, per la quale l’unità politica si decide”; una costituzione “siffatta è una decisione consapevole che comporta di per sé e si dà essere da se stessa l’unità politica tramite il titolare del potere costituente”[12]; onde “La costituzione vige in forza della volontà politica esistente di chi la pone. Ogni specie di normazione giuridica, anche la normazione legislativo-costituzionale, presuppone come esistente una simile volontà”[13]. La conseguenza è che “ogni unità politica esistente ha il suo valore ed il suo «diritto all’esistenza» non nella giustezza o utilizzabilità delle norme, ma nella sua stessa esistenza. Ciò che esiste come entità politica, è – giuridicamente considerato – meritevole di esistere. Perciò il suo «diritto all’autoconservazione» è il presupposto di ogni ulteriore discussione; essa cerca di conservarsi soprattutto nella sua esistenza, «in suo esse perseverare» (Spinoza); essa protegge «la sua esistenza, la sua integrità, la sua sicurezza e la sua costituzione» – tutti i valori esistenziali”[14]. La costituzione è quindi una decisione, non una legge od una norma “Prima di ogni normazione c’è una decisione politica fondamentale del titolare del potere costituente, cioè in una democrazia del popolo, nella monarchia pura del monarca”[15]. Le disposizioni più importanti non sono norme: “frasi come: «Il popolo tedesco si è data questa costituzione»; «Il potere dello Stato emana dal popolo»; oppure «Il Reich tedesco è una repubblica», non sono leggi e quindi nemmeno leggi costituzionali. Non sono neppure una sorta di leggi-quadro o di principi fondamentali. Ma non per questo sono qualcosa di insignificante o di scarsa importanza. Sono più che leggi e normazioni, ossia le decisioni politiche concrete, che fissano la forma dell’esistenza politica del popolo tedesco e formano il presupposto fondamentale per tutte le altre normazioni, anche quelle delle leggi costituzionali. Tutto quello che c’è all’interno del Reich tedesco nella legalità e nella normatività, vale soltanto sulla base e nell’ambito di queste decisioni. Esse formano la sostanza della costituzione”[16] (i corsivi sono nostri).

L’errore della dottrina dello Stato è “non riconoscere l’essenza di queste decisioni e al di là della sensazione che c’è ancora qualcosa d’altro che una normazione legislativa parlare «conseguentemente» di «mere proclamazioni», «mere dichiarazioni» o addirittura «luoghi comuni». La costituzione stessa in questo modo si dissolve da ambo i lati in un nulla: da una parte alcune locuzioni più o meno di buon gusto, dall’altra una quantità di leggi disparate e caratterizzate esteriormente. Esattamente considerate, queste decisioni politiche fondamentali sono anche per una giurisprudenza positiva l’elemento decisivo e quello veramente positivo[17] (i corsivi sono nostri).

Kelsen, pur notoriamente sostenendo l’opportunità del Giudice (e della Giustizia) costituzionale, non si nascondeva le difficoltà relative, in particolare per le disposizioni di principio e quelle di “valore”. Scrive infatti che “Proprio nel fatto che la considerazione o l’incorporazione di questi principi, ai quali finora, nonostante ogni sforzo, non è stato possibile dare un contenuto piuttosto univoco, non hanno e non possono avere nel processo di creazione del diritto, per motivi indicati, il carattere di una applicazione del diritto in senso tecnico, si trova la risposta al problema se possono essere applicati da un organo di giustizia costituzionale” di guisa che “Proprio nel campo della giustizia costituzionale esse possono svolgere tuttavia un ruolo assai pericoloso: Le disposizioni costituzionali che invitano il legislatore a conformarsi alla giustizia, all’equità, all’uguaglianza etc. potrebbero essere infatti interpretate come direttive riguardanti il contenuto delle leggi: naturalmente a torto, giacchè sarebbe così solo se la costituzione stabilisse una direttiva precisa, se indicasse essa medesima un qualunque obiettivo criterio”[18]

Secondo Santi Romano “La costituzione, nel suo primo aspetto, meglio che come norma, si presenta come un edificio o un complesso di ingranaggi, nel quale si concreta la struttura fondamentale di quella istituzione che si chiama Stato e, quindi, lo stesso Stato. Ma, essendo lo Stato niente altro che un ordinamento giuridico, essa non è che la parte essenziale di quest’ultimo”[19]; “Costituzione in senso materiale e diritto costituzionale sono espressioni equivalenti. Costituzione, infatti, significa, come si è detto, assetto o ordinamento che determina la posizione, in sé e per sé e nei reciproci rapporti che ne derivano, dei vari elementi dello Stato, e, quindi, il suo funzionamento, l’attività, la linea di condotta per lo stesso Stato e per coloro che ne fanno parte o ne dipendono”[20] (i corsivi sono nostri).

Hauriou osservava che la Costituzione della Terza repubblica francese (cioè le tre leggi del 1875 e loro modifiche) non comprendeva che venticinque articoli, limitati alle sole attribuzioni e rapporti dei poteri pubblici, ma la questione più interessante era se si riducesse solo a quelli; in particolare perché non vi era alcun elemento di “costituzione sociale” la cui conseguenza logica era che “i diritti individuali dei francesi, non avrebbero più alcuna esistenza costituzionale”[21].

La conclusione che ne trae – come la grande maggioranza dei giuristi dell’epoca della Terza Repubblica – è che la dichiarazione dei diritti, o meglio la constitution sociale che essa delinea, è diritto vigente malgrado non fosse menzionata dalle leggi costituzionali del 1875.

Questa elencazione – ovviamente non esauriente – delle tesi sostenute da autorevoli giuristi mostra che l’oggetto dell’interpretazione costituzionale differisce radicalmente da quella dell’esegesi legislativa. Vuoi perché  l’oggetto non è una norma, o perché non è espressa in un testo, ovvero perché è controverso se, in casi determinati, sia riconducibile alla costituzione o alla materia costituzionale. Inoltre nella costituzione, nel potere costituente o nel processo costituente c’è preponderanza di elementi “fattuali”, esistenziali e storici (a secondo di come li si sia denominati) il cui connotato comune, al di la delle differenze, è di non essere riconducibili a un dover-essere, e comunque a fatti (giudiziariamente) non valutabili, ma che, al contrario, sono fondanti il diritto.

  1. Ancor più questi giudizi mostrano l’attualità delle considerazioni di de Maistre. Quanto alla prima, cioè che le radici delle costituzioni politiche esistono prima di ogni legge scritta, questa appare sia dal rapporto potere costituente/costituzione, in cui l’esistenza di quello è condizione (di esistenza) e validità di questa; e la cui validità si misura sulla legittimità, e in genere, sulla conformità all’ethos prevalente nella comunità. Quanto alle considerazioni sulla costituzione scritta, è vero che le disposizioni più intrinsecamente costituzionali e realmente fondamentali (per lo più) non sono scritte; e che a scriverle c’è rischio di esporre a pericolo lo Stato, perché ciò rende più fragile l’assetto costituzionale. E questo, si può aggiungere, anche per le costituzioni moderne (intendendo come tali quelle vigenti dal XIX secolo).

A rendere tuttora valida la tesi di de Maistre è la stessa rassegna – meramente esemplificativa – sopra ricordata. Infatti i giuristi (e altri) ivi ricordati, fanno riferimento, come fondamento delle carte costituzionali scritte, a qualcosa che non è scritto; e spesso, che non ha carattere giuridico. Lo stesso Kelsen, nel ritenere non esser possibile “accettare l’estremismo paradossale della celebre tesi di Lassalle che la costituzione di uno stato siano, in definitiva, l’esercito e i cannoni dei quali il governo dispone – giacché essa sottovaluta la forza delle idee e soprattutto delle idee giuridiche – bisogna tuttavia concedere che la costituzione esprime le forze politiche di un determinato popolo, è un documento che attesta la situazione di equilibrio relativo nella quale i gruppi in lotta per il potere permangono fino a nuovo ordine[22] (i corsivi sono nostri).

Nello stesso senso è stato individuato che “il principio normativo originante e giustificante un ordinamento, cioè la costituzione per eccellenza, consiste nella forza normativa della volontà politica, con applicazione realistica del principio di effettività”[23].

Dalla “forza normativa del fattuale” alla realtà della Nazione che ha la propria legittimità, fino ai cannoni di Lassalle è tutto un fondare la Costituzione scritta su elementi non scritti e neppure giuridici, nel senso di fondare il diritto senza essere (in larga misura) giustiziabili (Justiciables). Quel che parimenti interessa è che proprio tali elementi e presupposti non scritti sono quelli squisitamente costituzionali nel senso di co-stituire (cioè tenere insieme in modo stabile e ordinato) una comunità politica.

Quanto alla scrittura come elemento di debolezza e fragilità della Costituzione, occorre dire che è presupposto del ragionamento di molti giuristi, in particolare per quanto riguarda l’essenza dell’ordinamento (e quindi della costituzione), che l’esistenza di un testo scritto non sia necessario. Ciò che è essenziale (e insostituibile) per l’ordine politico e sociale è che vi sia un insieme organizzato di autorità, organi, uffici che assicurino l’unità dell’agire e la regolarità dei rapporti sociali. Come scrive Santi Romano “il diritto, prima di essere norma, prima di concernere un semplice rapporto o una serie di rapporti sociali, è organizzazione, struttura, posizione della stessa società in cui si svolge e che esso costituisce come unità, come ente per sé stante[24] (i corsivi sono nostri).

Ed è nota la tesi di Carré de Malberg che non condivideva la costruzione kelseniana di una gradazione di norme dato che non teneva conto della “gradazione” degli organi statali[25].

In realtà non è soltanto vero che necessario (e sufficiente) perché esista un ordinamento è che vi sia un sistema organizzato di rapporti di subordinazione e coordinazione (“la complessa e varia organizzazione dello Stato” di Santi Romano); e proprio perciò che questi rapporti e comandi siano espressi in norme è opportuno, ma non indispensabile all’esistenza dell’ordinamento; ma ne consegue – spesso – che il carattere normativo (e scritto), come sosteneva de Maistre, non è opportuno, anzi corre il rischio di rivelarsi dannoso (e insieme o no, anche ultroneo).

Anzi procedendo in modo discendente giù per li rami dell’ordinamento, si va dal non scritto allo scritto come dal non justiciable (nel senso sopra precisato) al justiciable.

Ad esempio, per il potere costituente, l’apice della piramide dell’ordinamento: si può solo sapere chi sia (il fatto è storico) e può essere designato nella costituzione (designazione che vale fin quando la Storia non ci ripensa), ma non tollera limiti giuridici né di essere tenuto all’osservanza di quelli; cioè non è giuridificabile né justiciable. Passando al sovrano (ove si acceda alle teorie che vedono anche in un potere costituito – e non solo nel costituente – i connotati della sovranità) buona parte degli atti dello stesso si fondano su mere autorizzazioni, indeterminate (o quasi del tutto) nei presupposti e nel contenuto (la dittatura commissaria del Presidente del Reich secondo Schmitt)[26].

Le stesse espressioni della Costituzione in relazione alle attribuzioni (ed alle limitazioni) degli organi “apicali” in particolare quelli a carattere rappresentativo sono ampie nel conferimento dei poteri, ma scarne e vaghe nell’indirizzare i contenuti (questo vale in particolare per le dichiarazioni cosiddette “programmatiche” delle costituzioni).

L’applicazione della norma ad un caso concreto, nel senso – variamente qualificato – della sussunzione di questo a quella (cioè il modo più “tipico” dell’applicazione/gradazione tra norme) è così realmente possibile solo per gli atti del potere giudiziario di uno Stato di diritto, en quelque façon nul come sosteneva Montesquieu e in forma più limitata per il potere governativo-amministrativo, tenuto conto della discrezionalità nell’an, nel quid o nel quomodo che compete in misura maggiore o minore, totale o parziale, alla pubblica amministrazione secondo le norme di conferimento (e regolanti l’esercizio) delle relative potestà.

Questa costante (dal non justiciable al justiciable), verificabile dall’esame del diritto e della legislazione (costituzionale e ordinaria), in particolare per i casi d’emergenza, corrisponde ad una esigenza razionale perché reale. Il diritto, come scriveva Jhering, serve alla vita[27]. Di qui la necessità sia di autorizzazioni indeterminate che di azioni di salvataggio per salvare l’esistenza delle comunità; come scrive Jhering “Il criterio per valutarle è insito nel loro successo. Dal foro del diritto, che le ha condannate, appellano al tribunale della storia e, fino ad oggi, questa istanza è sempre stata considerata da tutti i popoli come l’istanza suprema. La sentenza da essa pronunciata è decisiva e definitiva”[28]. Questo è il punto in cui “il diritto sfocia nella politica e nella storia”[29].

Alla stessa funzione adempie secondo Santi Romano la necessità “che implica un’esigenza esplicita ed impellente di bisogno sociale, che imponga una determinata condotta in difesa delle istituzioni vigenti” questa “acquista il carattere di una norma giuridica quando si esplica come un’esigenza non puramente razionale, ma istituzionale”[30].

La necessità, così, non solo è diritto non scritto, ma è connaturale all’istituzione, anzi all’essenza di questa.

L’indeterminatezza della “norma” e la sua gradazione inversa (dall’indeterminato al determinato) serve a salvaguardare proprio l’istituzione che ha il proprio fondamento non nel diritto, ma nella storia; e quindi, ai livelli apicali non è (o non è in parte) oggetto di coazione giuridica (e predeterminata dal diritto). Così dalla totale non giuridificabilità, come per il potere costituente e la costituzione, si passa per gradi a norme sempre più determinate perché cresce l’esigenza di salvaguardare un certo grado di certezza (e prevedibilità) attraverso un diritto via via più ricco di contenuti espressi (di comandi applicabili) e così definiti o esattamente definibili: analogamente all’albero di Porfirio che dalla sostanza arriva alla classe indivisibile (o all’individuo concreto) perdendo di estensione e arricchendosi in intensione (cioè di contenuto), così nel diritto indeterminatezza e certezza (nel senso weberiano di calcolabilità e prevedibilità) sono inversamente proporzionali. E ciò che determina il calare dell’una e il progredire dell’altra è la prossimità al momento genetico dell’istituzione (alla “storia”, al “fatto” , alla “vita”).

  1. A questo punto si potrebbe pensare che non solo de Maistre aveva colto nel segno, ma che l’interpretazione della Costituzione è una chimera, perché più è praticabile, meno l’oggetto su cui si esercita è importante e “decisivo”. Il che in subiecta materia è naturale perché a far le costituzioni non sono i giuristi ma la Storia (cioè i più volte ricordati cannoni di Lassalle); ed avendo i giuristi al massimo la funzione, come scriveva sempre Lassalle, di vergare su un foglio di carta le decisioni prese dalla politica, il risultato non è dei più governabili.

Comunque anche se le norme scritte e dal contenuto certo hanno un ruolo costituzionale limitato, ciò non toglie che all’interprete possa essere consentito ricavare un senso (e un significato) da quanto è non scritto e non normativo (o indeterminato) nella Costituzione.

Infatti, e cominciando dalle espressioni a carattere non normativo (quelle che Schmitt definisce le decisioni fondamentali nella costituzione di Weimar)[31] è certo che espressioni come quelle dell’art. 1 della Costituzione italiana vigente: “L’Italia è una repubblica democratica fondata sul lavoro. La sovranità appartiene al popolo che la esercita nella forma e nei limiti della Costituzione” esclude tutta una serie di modifiche che, stante il potere di revisione costituzionale potrebbero essere apportate alla medesima, possano esserlo, appunto, in sede di procedimento di revisione. Con ciò ciascuna di tale modifiche comporta non una revisione della Costituzione, ma un mutamento (radicale) della medesima, cioè una Costituzione nuova. È escluso quindi che la Costituzione vigente sia compatibile con la forma monarchica di governo; che possa trasformarsi in una Repubblica sovietica (uno Stato del socialismo reale) perché un ordinamento comunista-leninista non è una democrazia ma è la forma di oligarchia (ideocratica) più conseguente espressa dalla modernità; o in uno Stato a partito unico fascista o nazionalsocialista; che sovrano possa essere un potere costituito; che uno straniero, o un potere anche non statale possa appropriarsi della sovranità o i poteri costituiti cedergliela. Questo per le di essa determinazioni che appaiono più sicure (secondo la regola in claris non fit interpretatio) tralasciando quelle più controverse.

Nonostante la forma (e il contenuto) non normativo, questo articolo è, comunque, estremamente ricco di senso e, in larga parte, interpretabile in modo univoco[32].

Così del pari le decisioni di cui alla maggior parte dei “principi fondamentali” della costituzione vigente.

Peraltro occorre considerare che l’indeterminatezza delle disposizioni è spesso parziale, a differenza delle norme legislative, le quali consentono (per lo più, ma non sempre) un’applicazione “calcolabile”; ovvero senza zone d’indeterminatezza (e quindi di “libertà” anche dell’organo chiamato ad applicarle). Ciò non toglie che anche una disposizione assai vaga, come in genere quelle attributive di competenza, ad esempio l’art. 70 della costituzione vigente (la funzione legislativa è esercitata collettivamente dalle due Camere) permette:; a) di escludere che possano esercitarla altri organi, non abilitati a ciò dalla Costituzione; b) che lo possa fare una Camera da sola. Oltre, s’intende, agli altri limiti derivanti dalla Costituzione e dal suo carattere rigido. Queste conseguenze operano per lo più in negativo: nel senso che non è determinato ciò che l’organo può (e/o deve) fare ma è determinato ciò che è vietato (sia riguardo alla competenza che al contenuto).

Il che comunque è di notevole utilità per l’interprete dato che vale a sgombrare il campo da una considerevole parte dei dubbi e delle possibili lacune che si possono presentare; anche perché la logica della reiezione (quella rivolta ad escludere ragionamenti fallaci o scegliere tra più soluzioni la più probabile) ha una larga applicazione – anche se poco consapevole- in sede giudiziaria (e giuridica)[33].

Ma ciò che più conta è che, anche in assenza di redazione (proclamazione, disposizione, norma) scritta è possibile enucleare delle norme (comandi) dai presupposti fondamentali, condizionanti la validità anche di quelle scritte e utili, e spesso necessari, a chiarirne il significato.

In un certo senso, operando similmente a come fatto dai teorici del diritto naturale, e in particolare dai teologi della Seconda Scolastica. Questi “svilupparono in effetti una dottrina dello Stato scevra di qualsiasi presupposto dogmatico, su fondamenti puramente filosofici. Anche i maggiori teorici di questa tendenza sono d’accordo nel ritenere che l’unione statale abbia le sue radici nel diritto naturale, che in forza di questo spetti alla collettività associata la sovranità sui suoi membri, e che ogni diritto dei governanti provenga dal volere della collettività alla quale il diritto naturale attribuisce la facoltà e l’obbligo di trasmettere i propri poteri”[34].

In effetti come i teologi sostenevano che Dio ha creato l’uomo essere naturalmente sociale, ha voluto anche il potere pubblico, e che nessuna società può conservarsi senza un’autorità dotata del potere di comandare a ciascuno, e quindi la necessità del potere consegue dalle leggi stesse che condizionano l’ordine sociale. Leggi di cui Dio è l’autore[35]. E proprio perché Dio ne è l’autore sono immodificabili dall’uomo, che tuttavia può, nell’esercizio della libertà politica darsi forme politiche diverse, nei limiti delle leggi di natura che condizionano l’ordine sociale e politico. Ad esempio l’intera costituzione, ancor più se – come quasi tutte le costituzioni moderne – frutto di una decisione deliberata, presuppone l’esistenza sia della comunità politica che del potere costituente. E l’uno e l’altro non sono “modificabili” attraverso una procedura giuridica perché sono essi a costituire le condizioni minime perché una costituzione (atto del potere costituente) esista e abbia validità; con l’ulteriore conseguenza che ogni norma costituzionale e in generale la costituzione stessa debbano interpretarsi nel senso di presupporre l’esistenza della comunità politica e del pouvoir constituant. Sono questi imperi causae et fundamenta naturalia: senza i quali non avrebbe senso né scopo un documento chiamato “costituzione”. Ma, proprio perciò la costituzione non può interpretarsi nel senso che neghi (o porti alla rovina) l’esistenza dello Stato – cioè della comunità organizzata – né del potere costituente. Anche perché una simile conclusione interpretativa ha altrettante possibilità di essere efficace, quanto le pillole contro il terremoto: non è nel potere del diritto e tanto meno dell’interprete di questo creare unità politiche o poteri costituenti (semmai, lo è – in una certa misura – di regolarli).

Comunità e poteri non sono enunciati normativi, ma realtà concretamente esistenti: sono tali perché esistono, e in, quanto esistenti, hanno il diritto di essere quel che possono essere (Sieyès)[36] ossia di “conformarsi” come vogliono, nell’ambito del possibile.

Compito del diritto è regolare l’esistente: per cui presupposto ne è che esista qualcosa da regolare: si può pensare, seguendo Santi Romano, che l’esistente sia contemporaneo al diritto[37], ma è impossibile che questo consista in una forma o una regola giuridica di ciò che non esiste.

Di conseguenza e tenuto conto che “diritto non è l’insieme delle statuizioni consacrate in un testo di legge ed operanti pel solo fatto di tale consacrazione, ma quel complesso ordinato di situazioni e di rapporti che si raccoglie in un centro di autorità, e costituisce il diritto «vivente», valevole come tale anche se contrastante con quello legale, allorché l’osservazione documenti l’avvenuta sua stabilizzazione, non si rende possibile escluderne l’autonomo rilievo. In altri termini quando la categoria del giuridico si collochi sotto il segno della effettività si rende necessario alla sua comprensione l’esame del concreto modo di operare delle istituzioni sociali sottostanti alle norme”[38], ciò che è presupposto, nella costituzione, (cioè è “valevole come tale”) è, confermando l’intuizione di de Maistre, la parte “decisiva” e più “importante” della costituzione stessa. Perché, come scrive Sieyès non ha alcuna necessità di essere conforme al diritto, ma è esso a esserne il presupposto e la condizione di validità.

Ad esempio la regola salus rei publicae suprema lex è tale che, oltre a condizionare il normativo costituisce anche il criterio di validità del medesimo: nel senso che la norma o il complesso di norme, confliggenti con l’esistenza dell’istituzione e della comunità organizzata, sono interpretabili solo nel senso che non contraddicano l’esigenza di salvaguardare l’esistenza della comunità. Tale regola contiene la decisione per l’esistenza (politica) della comunità ed è prevalente rispetto all’osservanza del diritto, anche di quello modellato sui “valori” fatti propri dalla costituzione[39].

  1. Analizzando le varie categorie di “fatti normativi”[40], in primo luogo, vi sono realtà che costituiscono i presupposti della costituzione.

Prima si è ricordato la comunità e il potere costituente; occorre specificare che quest’ultimo non va inteso nel senso di organo (lo può essere, ma che lo sia non è connaturale al concetto), ma come entità concreta che decide (e/o mantiene) la costituzione[41].

Più in generale i presupposti sono quelle realtà necessarie perché lo Stato abbia esistenza: lo Stato e non una determinata forma di governo. La dottrina dello Stato ne ha indicati diversi. Secondo von Seydel “questi requisiti essenziali sono:

“1) Territorio e popolo

2) Dominati da un supremo volere”[42]

Nel pensiero di Hauriou ciò che è essenziale nella Costituzione lo si deduce principalmente da quello che è tale perché esista un’istituzione. Così i tre presupposti necessari perché esista lo Stato sono il potere di un governo centrale (elemento coercitivo); l’unità spirituale della nazione (elemento consensuale); l’«entreprise» della cosa pubblica (elemento ideale). Senza andare all’esame delle diverse teorie – che non sempre identificano come “presupposti” essenziali ciò che s’intende per tali, i quali sicuramente sono un elemento oggettivo, cioè un popolo e uno soggettivo, un potere che organizza e controlla – occorre andare alla distinzione, intrinseca alla dottrina teologica cattolica (e non solo) del XVII secolo tra ciò che è legge di natura (sottratta al volere umano) e ciò che è forma di governo (cioè modellabile e conformabile dalla volontà umana)[43].

Di conseguenza occorre anche andare alla ricerca di ciò che è comunque, per natura, costituzionale, anche se non è regolamentato dalla Costituzione (e neppure menzionato); perché non ha bisogno di una decisione (e ancor meno di una norma) umana per essere costituzione; anche perché, a seguire Santi Romano se è l’esistenza dello Stato a implicare necessariamente la costituzione[44], non è necessaria a uno Stato esistente, una esplicita redazione in un testo di ciò che, per il fatto di esistere, “possiede già”.

Hegel scriveva a tale proposito distinguendo “ciò che è necessario, che cioè una moltitudine sia uno Stato e un potere comune, e ciò che invece è soltanto una particolare modificazione di questo potere e non rientra nella sfera del necessario, bensì appartiene, per il concetto, alla sfera del più o meno bene, per la realtà invece alla sfera del caso e dell’arbitrio”; ciò che non è necessario all’essenza, cioè all’esistenza dello Stato e tuttavia fa parte della “realtà di uno Stato che appartiene al caso si deve ascrivere il modo e la maniera in cui il comune potere statale esiste in un centro unitario. Che il detentore del potere sia una sola persona o più persone; che questa sola o queste molte persone giungano a tale maestà per nascita o per elezione: è indifferente per l’unica cosa necessaria, che cioè una moltitudine formi uno Stato”. Per cui né l’unità del diritto, né il procedimento di formazione delle leggi, né l’organizzazione e le procedure giurisdizionali costituiscono parti essenziali della Costituzione.

Nella Verfassung Deutschlands Hegel delinea – in buona sostanza – come contenuto essenziale di una costituzione statale, l’istituzione di un potere pubblico, assoluto in via di principio, dotato dei mezzi sufficienti a far eseguire le proprie deliberazioni. Senza questi requisiti non esiste Stato, né di conseguenza costituzione dello Stato.

Tesi in larga misura simili sono state ripetute da molti, giuristi e non, che si sono occupati del problema di ciò che è essenziale alla costituzione[45]. Tuttavia è da ricordare che la tesi di G. Burdeau che le “costituzioni, per loro ragione d’essere e loro oggetto, obbediscono a regole ineluttabili”[46]. E tali costanti del contenuto di una costituzione sono l’organizzazione del Potere, e la natura e i fini dell’attività politica dei governanti.

Per cui si può individuare ciò che è essenziale nella costituzione nelle disposizioni necessarie all’esistenza ed all’azione della comunità; le quali non sono solo i presupposti dell’unità politica sopra ricordata. Ciò che veramente conta, ed ha carattere essenziale, è che siano previsti i mezzi perché il potere legittimo sia pure efficace: l’organizzazione concreta e particolare che ne consegue, i modi per assicurare ciò, sono secondari, e variano a seconda del tipo e della forma dell’unità politica.

In buona sostanza esistono – e non potrebbe essere diversamente – dei “fatti di normazione” i quali pur non essendo espressi in un testo, costituiscono diritto e più ancora lo determinano[47].

Questi sono intendibili ed interpretabili, come riteneva Betti, secondo cui l’intendere “concerne «i valori dello spirito oggettivati» in testi e, più in generale, in «forme rappresentative», vale a dire «istituzioni, leggi, riti, strutture e forme strumentali che per la loro stessa destinazione debbono rimanere e rimangono in uso o in vigore». L’interpretazione verte in effetti su queste oggettivazioni del pensiero, che, «come vennero in origine impresse o configurate da uno spirito vivente e pensante, così fanno assegnamento sopra uno spirito capace di intenderne il senso, che nel presente le ritrovi, (…) animandole della sua stessa vita»”[48].

Il che è una prospettiva non frequente, ma non del tutto insolita per il giurista. Dover interpretare non un testo, ma ricavare il precetto da una situazione di fatto (non quindi da una norma) è cosa che, per l’appunto ricorre con maggior frequenza che in altri casi nel diritto pubblico. In particolare ne costituiscono un esempio le concezioni del diritto naturale del XVI – XVIII secolo (sopra cennate), con la distinzione tra ciò che, venendo direttamente da Dio, quale creatore della stessa natura (e della legge naturale) non è modificabile; e quello che appartiene all’uomo e al potere umano[49]; onde mentre il secondo può essere espresso in un testo ed avere forma normativa, per il primo ciò è ovviamente escluso: se ne può cogliere il senso solo attraverso la ragione.

Nel duplex principium per cui Leibnitz accostava il diritto alla teologia, cioè la ratio (con la conseguente teologia naturale e la giurisprudenza naturale) e la scriptura, cioè “un libro contenente rivelazioni e comandamenti positivi”[50], è quindi giocoforza servirsi – per lo più – della prima.

D’altra parte la distinzione tra diritto di natura e legge positiva (con la necessità del primo) ritorna in altri pensatori. Per tutti ricordiamo Spinoza[51].

Ciò stante occorre ripartire da quella considerazione di Hauriou, secondo il quale il diritto naturale non è tanto una collezione di precetti di giustizia, quanto un corpo di diritto (corps de droit) costituito insieme di ordine sociale e di giustizia[52]. Anche in questo è ravvisabile la concezione cristiana dell’ordine, naturalmente gerarchico[53]: se questa non trascura la giustizia (quae sint imperia sine justitia nisi magna latrocinia?), la colloca sempre nel quadro di un’esistenza ordinata.

Ma non ordinata (solo) dalla legge positiva: ordinata perché conforme all’ordine sociale qui naturam sequitur, proprio perciò inderogabile (o, in pochi casi, derogabile a proprio danno e per durata limitata)[54].

Per cui è d’uopo applicare, in difetto di scriptura, la ratio a quelle “leggi” dell’ordine sociale che sono costitutive di comunità ordinate e proprio perché tali non sono derogabili “positivamente”, ma anzi determinano esse ciò che può essere disposto dalla legge positiva, compresa quella costituzionale.

Di più: la stessa costituzione positiva (cioè quella statuita) deve interpretarsi in modo conforme a quella, e il senso delle disposizioni (positive) non può derogarvi: ad esempio ritorniamo sulla massima salus rei publicae suprema lex.

Interpretare le norme costituzionali in modo che, per l’appunto, mettano in forse l’unità e l’esistenza politica non costituisce, come prima cennato, un’interpretazione valida né, comunque, solida: perché, come scriveva Jhering “al di sopra del diritto è la vita” per cui, nelle situazioni d’emergenza “la forza sacrificherà il diritto per salvare la vita”[55]. E un concetto assai simile è espresso da Santi Romano con la sua teoria delle necessità. E si potrebbe aggiungere anche da Manzoni che lo fa esprimere da Adelchi morente “Una feroce forza il mondo possiede, e fa nomarsi dritto”.

E la ratio in tal caso non è una scelta obbligata solo dall’assenza di scriptura; lo è anche perché gran parte di quelle “leggi” non sono frutto di decisione (e di volontà) umana, ma di necessità, a meno di non volere – il che (raramente) succede – la distruzione dell’unità politica e/o dell’ordine sociale della comunità[56].

Quindi nell’espressione – presa a mo’ d’esempio e su cui è d’uopo ritornare – salus reipublicae suprema lex la sapienza romana affermava anche l’essenza giuridica di quella massima. Al contrario di quei giudizi (a quella contrapposti) che tendono a escludere dal mondo giuridico massime e regole non riconducibili a “norme” o a “leggi positive”.

A far l’analisi delle quali si potrebbe affermarne la coerenza ai presupposti da cui partono: se si pensa invero che il diritto sia riducibile (solo) a norme statuite (poste in essere) da organi competenti in base a regole prestabilite, massime come quella, non statuite da alcun organo competente, sono fuori del diritto. Ove, di converso, si prenda come fondamento del diritto l’istituzione, è chiaro che quella massima è giuridica, e al massimo grado, perché tende alla salvaguardia dell’istituzione cioè, secondo il notissimo paragone della scacchiera di Santi Romano, del giocatore che muove le pedine (le norme) sulla scacchiera. Per cui queste sono determinate, “derivate” e “secondarie” rispetto a quella che è la principale e primaria “essenza” del diritto.

A costituire l’istituzione e mantenerla (in suo esse perseverare) è il rispetto (e l’attivazione) di massime come quella: mentre hanno un carattere secondario, spesso non costituente alcunché, e talvolta di rilievo decisamente marginale non poche delle norme inserite nei testi costituzionali. All’uopo è istruttivo leggere le sentenze della Corte Costituzionale la quale, come giudice costituzionale, con quotidiana frequenza, per proprio compito, ha la funzione di verificare la conformità alle norme costituzionali (intese generalmente come diritto statuito e scritto) di quelle legislative.

Ne esce fuori una rassegna di decisioni che con l’esistenza, la forma, il tipo dell’unità politica non hanno nulla a che vedere.

Possiamo ricordare, limitando la ricerca, per ragioni di spazio, agli ultimi tre anni, che la Corte si è occupata del “diritto di precedenza dei lavoratori stagionali nelle assunzioni presso la medesima azienda e con la medesima qualifica” (Corte Cost., 04/03/2008, n. 44): ovvero dei requisiti del personale dei gruppi consiliari della Regione Abruzzo: “È incostituzionale l’art. 1, 22º comma l.reg. Abruzzo 8 giugno 2006 n. 16, nella parte in cui, abrogando le parole «in possesso dei requisiti per l’accesso alla categoria D» nell’art. 6, 3º comma, l.reg. Abruzzo 9 maggio 2001 n. 18, prescinde, per l’assegnazione della qualifica di responsabile delle segreterie dei gruppi consiliari e con riguardo ai soggetti esterni all’amministrazione, dal possesso dei suddetti requisiti, richiesti invece per i dipendenti interni” (Corte cost., 21/02/2008, n. 27), del registro regionale (marchigiano) degli amministratori di condominio “Sono incostituzionali gli art. 2, 1º comma, e 3, 1º e 3º comma, l.reg. Marche 9 dicembre 2005 n. 28, nella parte in cui prevedono l’istituzione, presso la struttura competente della giunta regionale, del registro regionale degli amministratori di condominio e di immobili in cui possono iscriversi coloro che siano in possesso di determinati requisiti professionali” (Corte cost., 02/03/2007, n. 57) e del personale in esubero da inserire nei ruoli del S.S.N. (regione Marche): “Sono incostituzionali gli art. 1, 2 e 3 l.reg. Marche 24 febbraio 2004 n. 4, nella parte in cui disciplinano l’inserimento nei ruoli del ssn del personale, già assunto con contratto a tempo indeterminato da unità operative o strutture sanitarie private, che risulti in esubero a seguito dei processi di riconversione o disattivazione o soppressione delle predette unità e strutture” (Corte cost., 10/05/2005, n. 190).

E così via: quanto sopra citato è una minima parte della minutaglia che costituisce il lavoro quotidiano della Corte Costituzionale.

Viene naturale la domanda: cos’ha di costituzionale il registro degli amministratori di condominio o gli esuberi del personale delle cliniche marchigiane (e così via)? È chiaro che la ragione di tanto lavoro è soltanto la presenza nel testo della Costituzione di molte norme che hanno il carattere (e la rigidità) di legge costituzionale, ma “costituiscono” poco o niente.

E il ragionamento si può fare anche partendo dall’altro corno del dilemma: quante sono le sentenze della Corte in cui ci si occupa delle decisioni politiche fondamentali (nel senso di “costituire” le forme e il tipo dell’unità politica)? Praticamente (quasi) nessuna. Più si sale verso il fondamento, il nocciolo duro della forma politica, più gli interventi della Corte Costituzionale si rarefanno: ad avvicinarsi, e nemmeno tanto, all’Empireo, cessano del tutto.

Per cui, come sopra cennato è giuridica nel senso ricordato in primo luogo quella massima – ed altre consimili -, come implicito in quel suprema lex: suprema proprio perché superiore a tutte le altre. E la cui superiorità è comprovata non solo dalla possibilità – anzi dal dovere – di “rompere la costituzione”, o di derogare e sospendere il diritto positivo (anche non costituzionale) ove lo richieda la salvezza dello Stato ma dal fatto che in base a quella suprema lex l’istituzione richiede, nei casi d’urgenza, anche il sacrificio della vita: quel “sacro dovere” che anche nella vigente Costituzione (statuita), l’art. 52 prescrive.

Il fatto che principi come quello siano considerati meta – o pre-giuridici – è condivisibile solo in parte. Vale per concetti e massime del genere quel che si può affermare della sovranità: che è, a un tempo, esterna ed interna al diritto, vi “partecipa”. Se, come scriveva von Seydel “il volere sovrano è sempre un volere sopra lo Stato, non un volere dello Stato”, è pur vero che una volta voluto, diventa volere dello Stato e perciò diritto. Per ragioni analoghe Kant sosteneva che “il sovrano nello Stato ha verso i sudditi soltanto diritti e nessun dovere (coattivo)[57], per cui c’è un rapporto giuridico tra l’uno e gli altri, per cui il primo ha solo diritti e i secondi solo doveri. Il sovrano è così il punto d’Archimede dell’ordinamento giuridico; e la massima salus rei publicae… è la clausola “costitutivo-conservativa” in virtù della quale la protezione dell’esistenza (collettiva) prevale sulla legislazione positiva, anche costituzionale. Coincidendo, secondo Santi Romano il concetto d’istituzione con quello d’ordinamento, questa clausola è così giuridica, perché costitutivo-conservativa dell’esistenza della comunità organizzata, politicamente e giuridicamente, nell’istituzione.

Scriveva von Seydel, quanto alla massima suddetta “Questo limite del volere sovrano però non è giuridico, poiché il diritto comincia soltanto dal sovrano, ma naturale, ossia derivante dalla natura della sovranità stessa. Tosto quindi che la volontà del sovrano oltrepassa questi suoi limiti naturali, diventa egoistica (tirannia, governo di classe) e si mette in contraddizione con gli interessi collettivi dei cittadini, essa distrugge la base dello Stato, e incorre in contraddizione con la sua propria natura[58]. Quindi la massima suddetta è “di diritto naturale” (come affermava – in termini simili – Spinoza); ma è anche un comando giuridico, almeno, nei confronti dei poteri costituiti – tra i quali quelli che hanno il potere d’interpretare la Costituzione.

Per cui non pare possibile ridurre l’interpretazione della costituzione a quella del diritto scritto (legislativo). L’interpretazione del quale, è (fondamentalmente) quella prescritta dall’art. 12 delle disposizioni sulla legge in generale: norma che per l’appunto è pensata per un diritto scritto, statuito (e in larga misura codificato): ma è proprio perciò di applicazione assai difficile quando non si tratta di esegesi di testi, ma di principi, massime, usi, non codificati in un testo e – in larga misura – neppure codificabili.

Ove se ne espunga la parte non-scritta, il risultato è un’interpretazione spesso non solo fallace, ma anche inutile, perché inidonea a comprendere il senso del diritto “vivente”, espresso nell’istituzione statale.

Si può rivolgere a una tesi del genere la critica analoga a quella rivolta alla teoria normativista: che riducendo l’interpretando e interpretabile al normativo “se ne perde per strada, per così dire, qualche pezzo troppo importante per essere trascurato”[59].

E che questi, come scriveva Lassalle, siano dei bei pezzi di costituzione, anzi la maior pars, non appare dubbio: a conferma della terza tesi (sopra citata) di de Maistre.

La contraria tesi, molto frequentata è conseguente all’identificazione tra diritto e norma, e di norma intesa come comando statuito: per cui essendo (quasi) tutto il diritto statuito, si identifica questo con quello, cioè la parte con il tutto. Come scriveva Max Weber il potere (razionale-legale) poggia su certi presupposti, tra cui “che ogni diritto sia nella sia essenza un cosmo di regole astratte, e di norma statuite di proposito, che la giurisdizione costituisca l’applicazione di queste regole al caso particolare”. Se questo è vero, in particolare per un diritto moderno (meglio ancora se codificato) tuttavia non lo è, o non lo è altrettanto, né per il diritto (in genere) né, anche nella tarda modernità, per il diritto costituzionale.

Ciò non toglie che, proprio perciò, la problematica che si apre a non seguire la tesi riduttivistica che vede nella costituzione solo un insieme di norme “rigide” (o “meno flessibili”), è ampia.

Infatti interpretare norme (scritte) è sicuramente più agevole, e supportato da una notevole – spesso bimillenaria – dottrina (e pratica) che ha elaborato regole, topoi, “norme di chiusura” e quant’altro; lo è assai meno “interpretare” qualcosa che non è scritto, non è statuito e non ha quasi sempre forma normativa. In fondo è stato visto con ragione che “una forma è necessaria per l’esistenza di una norma”[60].

E, nella specie, di “forma”, intesa in quel senso, c’è poco o nulla. Il positivismo classico si reggeva sulla concezione di un ordinamento di norme positive statuite da organi competenti, la cui volontà formalmente espressa era riferibile – mediatamente – a quella del sovrano. Tutte cose che mancano – per lo più – nel caso delle massime e dei presupposti essenziali o fondamentali. Per capire i quali bisogna partire da metodi, modi e regole – in gran parte – diversi.

Il che è il tema della seconda parte di questo scritto.

Teodoro Klitsche de la Grange

[1] V. C. Mortati voce Costituzione (dottrine generali): “Se l’essenza della costituzione è da riporre, come si è visto, nei valori coessenziali alla forma di Stato, da essi anzitutto l’interpretazione dovrà attingere l’aspirazione necessaria a determinare l’esatto significato dei principi consacrati nel testo, a graduarli secondo il diverso rilievo da assegnare a ciascuno, ad individuare quelli che, se pure non formulati espressamente, sono tuttavia impliciti perché presupposti da singoli gruppi di norme o ricavabili dal sistema, che appunto deve essere ricostruito muovendo dalla considerazione dei valori predetti. La pretesa di esaurire nella costituzione scritta l’intero sistema si è rivelata sempre più illusoria, e sempre più manifesto è apparso il bisogno di attingere da fonti extratestuali gli elementi necessari a fare abbracciare la totalità di vita sociale unificata dalla costituzione nel senso materiale che si è illustrato.” in Enciclopedia del diritto, vol. XI, p. 181.

[2] In effetti il testo dell’art. 1 della Costituzione vigente, decidendo che la sovranità appartiene al popolo, enuncia (implicitamente) che gli compete anche il potere costituente come, e contrario sensu che questo non spetta ad alcun potere costituito diversamente da come è – o meglio era- ad esempio, nelle monarchie assolute.

[3] Oltre che per l’altra ragione, desumibile da Hobbes, che se ci fosse un giudice in grado di statuire sulla legalità dell’esercizio del potere costituente, a essere “titolare” di questo sarebbe esso e non il “popolo” o la “nazione”.

[4] Diverso, in parte, è il caso della common law e del vincolo al precedente:

[5] Per cui vedi la “classica” esposizione di Carl Schmitt nella Verfassungslehre, trad. di A. Caracciolo, Milano 1984 p. 35 e ss.

[6] Essai sur le principe génerateur des costitutions politiques et des autres institutions humaines, trad. it. a cura di Roberto De Mattei, Milano 1975, p.33.

 

[7] Op. cit. pag. 40 (i corsivi sono nostri).

[8] Op. cit. pag. 52 (i corsivi sono nostri).

[9] Verfassung und verfassungsrecht, trad. it., Milano 1988, p. 150.

[10] Op. loc. cit.

[11] Op. cit. p. 38.

[12] Op. cit., p. 39.

[13] Op. cit., p. 40.

[14] Op. cit., p. 41 e “Di fronte a questa decisione esistenziale tutte le regolamentazioni normative sono secondarie”.

[15] Op. loc. cit..

[16] Op. cit., p. 42-43.

[17] Op. cit., p. 43 e prosegue “Le altre normative, le enumerazioni e le delimitazioni delle competenze nei singoli dettagli, le leggi, per le quali per motivi determinati è scelta la forma della legge costituzionale, sono di fronte a quelle decisioni relative e secondarie; la loro particolarità esteriore è caratterizzata per il fatto che possono essere rimosse o modificate soltanto con il procedimento di modificazione aggravata dell’art. 76”.

[18] V. La garantie jurisdictionnel de la Costitution, trad.it. (dal testo francese) ne La Giustizia Costituzionale, Milano 1981 pp.189 ss. e prosegue  “il limite tra queste disposizioni e le tradizionali disposizioni sul contenuto delle leggi che si rinvengono nelle dichiarazioni dei diritti individuali scompare facilmente e non è quindi impossibile che un tribunale costituzionale, chiamato a decidere sulla costituzionalità di una legge, l’annulli perché è ingiusta, essendo la giustizia un principio costituzionale che esso deve conseguentemente applicare. In tal caso però il potere del tribunale  dovrebbe essere considerato semplicemente intollerabile: La concezione della giustizia  della maggioranza dei giudici di questo tribunale potrebbe contrastare del tutto con quella della maggioranza della popolazione e contrasterebbe evidentemente con quella del parlamento che ha voluto la legge”; per evitare un simile spostamento di potere (dal Parlamento al Giudice costituzionale) “un organo estraneo e che può diventare il rappresentante di forze politiche ben diverse da quelle che si esprimono nel parlamento, la costituzione deve, specie quando crea un tribunale costituzionale, astenersi da questa fraseologia e, se intende porre  principi relativi al contenuto delle leggi, li deve formulare nel modo più preciso possibile”. ( I corsivi sono nostri).

[19] Principi di diritto costituzionale generale, Milano 1947, p. 5.

[20] Op. cit., p. 2.

[21] Précis de droit constitutionnel, Paris 1929, pp. 338-339.

[22] V. Der drang zur Verfassungsreform, trad. it. di C. Geraci ne La giustizia costituzionale, cit. p. 49; e prosegue: “Se la richiesta di modifica della costituzione cresce a tal punto che non può essere ulteriormente accantonata, è certo un segno che c’è stato uno spostamento di forze che cerca di esprimersi sul piano costituzionale”; le tesi di Lassalle sono esposte nello scritto Über Verfassungswesen, trad. it. di C. Forte in Behemoth n. 20, pp. 5-14.

[23] V. G. De Vergottini, voce Costituzione in Dizionario di politica. Tale principio è in grado “di garantirne l’unità in sede di valutazione interpretativa delle norme esistenti e di completarne le lacune, di permettere di individuare i limiti della continuità e dei mutamenti dello Stato tenendo conto della medesima come parametro di riferimento. Sono dunque i principi costituzionali sostanziali cui si fa cenno che rivestono un ruolo essenziale per la comprensione di una costituzione”.

[24] L’ordinamento giuridico, rist. Firenze 1967, p. 27; e poco prima scrive “È stato detto più volte che è possibile concepire un ordinamento, che non faccia posto alla figura del legislatore, ma solo a quella del giudice. Ed è ripiego, suggerito dalla nostra mentalità moderna, ma non corrispondente alla realtà, il dire che in questo caso il giudice, nel medesimo tempo in cui decide il caso concreto, pone la norma che presiede al suo giudizio. La verità è, invece, che questo può essere determinato dalla c.d. giustizia del singolo caso, dall’equità o da altri elementi che sono qualche cosa di ben diverso dalla norma giuridica vera e propria, che, per sua natura, concerne una serie o classe di azioni ed è quindi astratta e generale. Se così è, il momento giuridico, nell’ipotesi accennata, deve rinvenirsi, non nella norma, che manca, ma nel potere, nel magistrato, che esprime l’obiettiva coscienza sociale, con mezzi diversi da quelli che son propri di ordinamenti più complessi e più evoluti”.

[25] V. “non sembra che si possa sperare di costruire una teoria normativista nella quale la gradazione tra norme si possa dedurre unicamente dai caratteri propri e dalla natura intrinseca di ciascuna delle specie di norme che sono destinate a succedersi” perché “la gradazione delle norme, non proviene dal grado di qualità inerente a ogni specie di norma presa in sé, ma dal grado di potere degli organi o delle autorità da cui la norma è stata emanata, dalla funzione esercitata o dall’atto compiuto. In altri termini, il percorso graduale e successivo che si osserva nella elaborazione del sistema di norme dello Stato moderno non ha la sua causa primaria nella gradazione, naturale o logica, delle norme stesse considerate nel rapporto che collega le une alle altre, ma per gradazione di norme bisogna intendere una gradazione che ha la sua causa effettiva nelle considerazioni organiche alle quali è sottomessa, secondo l’ordine giuridico positivo, la formazione del diritto” ne La teoria gradualistica del diritto, Milano 2003, p. 35.

[26] V. sul punto in particolare Die Diktatur a cura di A. Caracciolo, Roma 2006, pp. 243-303.

[27] “Il diritto non è quanto di più elevato vi sia al mondo, non è fine a se stesso, ma è soltanto un mezzo diretto ad un fine, ed il suo fine ultimo è l’esistenza della società” e “al di sopra del diritto è la vita; e se la situazione concreta è quella da noi ipotizzata – cioè una situazione di emergenza politica riducibile all’alternativa: o il diritto  o la vita – non vi possono essere dubbi sulla decisione da prendere: la forza sacrificherà il diritto per salvare la vita” Der Zweck im Recht, trad. it., p. 148.

[28] Op. cit, p. 186.

[29] Op. loc. cit e prosegue “qui il giudizio del politico, dell’uomo di stato e dello storico deve sostituirsi a quello del giurista, che giudica soltanto alla stregua del diritto positivo. Quest’ultimo criterio, infatti, si rivela adatto alle situazioni normali da cui è desunto, ma non è applicabile a situazioni eccezionali per cui non è stato pensato e da cui non può essere applicato. Se non ci si fanno scrupoli nell’usare il termine ‘diritto’ in questo senso, potremmo qui parlare di un diritto eccezionale della storia, che in linea di principio rende praticamente possibile l’esistenza del diritto e, sporadicamente, il riaffiorare della forza nella sua missione e funzione storica originaria, cioè come fondatrice dell’ordinamento e creatrice del diritto”.

[30] Corso di diritto costituzionale, Padova 1934, p. 284.

[31] V. Verfasungslehre, p. 41 ss.

[32] A tale proposito si potrebbe sostenere, applicando criteri e topoi dell’interpretazione della legge, come il brocardo ubi lex dixit voluit, ubi non dixit noluit, che prescrivendo l’art. 139 che la forma repubblicana non può essere oggetto di revisione costituzionale, la Costituzione consente di trasformarla in Stato fascista o in repubblica sovietica, o conferire la sovranità all’ONU o agli USA o all’UE anche attraverso procedimenti di revisione costituzionale. La conclusione non regge anche ad applicare il criterio d’interpretazione “sistematica”. Ma decisivo è che il costituente stesso ha presupposto tacitamente che democrazia, sovranità popolare fossero scelte immodificabili nel quadro costituzionale, non foss’altro perché conseguenti non solo dalla costituzione, ma dal potere costituente.

 

[33] Sul che ci permettiamo di richiamare il nostro piccolo lavoro Spunti su logica della reiezione e ragionamento giudiziario ne Il Consiglio di Stato, n. 6-7 giugno-luglio 1983, p. 855 e ss.

[34] O. von Gierke Johannes Althusius und die Entwicklung der naturrechtlichen Staatstheorien e prosegue “Non rinunciano naturalmente in alcun modo al principio che lo Stato è fondato sul volere divino e che ogni potere viene da Dio: ma lo sviluppano sempre più in un senso che non offre alcun ostacolo alla costruzione esclusivamente giuridico-razionale dello Stato; e quel principio rimane ancora soltanto a significare che la natura e la ragione naturale, e quindi anche i rapporti, i diritti e i doveri su esse fondati, sono in ultima analisi emanazione dell’essenza divina” trad. it. Torino 1974, p. 70.

[35] Sintetizziamo così quanto scrive Carré de Malberg in La contribution à la théorie générale de l’État, Paris 1929, tomo 2°, p. 151.

[36] La tesi di Sieyès è una (nuova) formulazione della tesi di Spinoza che nello stato di natura vale la regola tantum juris quantum potentiae.

[37] “Il diritto costituzionale è perciò, come si vedrà meglio più avanti, il diritto che segna la stessa esistenza dello Stato, il quale comincia ad avere vita solo quando ha una qualche costituzione; gli dà una forma e, per dir così, una determinata fisionomia” e poco dopo “Uno stato «non costituito» in un modo o in un altro, bene o male, non può avere neppure un principio di esistenza, come non esiste un individuo senza almeno le parti principali del corpo” Principii di Diritto costituzionale generale, pp. 2-3, Milano 1947.

[38] C. Mortati, istituzioni di diritto pubblico, Tomo I, Padova 1975, p. 34.

[39] È chiaro che se invece prevale la scelta per i “valori” o la religione o quant’altro – come i briganti del XV secolo, che preferivano il turbante turco alla tiara papale – la comunità, come istituzione ovvero come esistenza organizzata politicamente, cessa di esistere e così la di essa costituzione. Si può sempre decidere per non avere un’esistenza (politica) e l’istituzione che le da forma.

[40] Raggruppiamo sotto tale definizione, momentaneamente, tutto ciò che è accomunato da essere una decisione costituzionale inespressa, ma necessaria.

[41] Anche nel caso delle costituzioni “naturali” cioè formate storicamente, esiste comunque una realtà effettuale che legittimi e mantenga la costituzione, come il consenso dei governati.

[42] E prosegue: “Da questo stesso principio risulta chiaramente che lo Stato non è affatto il volere sovrano, né possiede il volere sovrano, anzi, è diverso da esso. Il volere sovrano è sopra lo Stato, e la soggezione ad esso dà al territorio e al popolo la qualità di Stato. Essi si chiamano Stato soltanto se sono dominati, analogamente come si chiama proprietà la cosa solo quando ha un padrone”, Principi di una dottrina generale dello Stato, (trad. it.) Torino 1902, p. 1155.

[43] Sul che v. Otto von Gierke Johannes Althusius und die Entwicklung der naturrechtlichen Staatstheorien “Non sono però i singoli che con la loro volontà stabiliscono la sovranità della collettività sopra i propri membri: essi infatti non possiedono inizialmente alcuno dei diritti sorti con la collettività stessa (per es. il diritto di vita e di morte e il vincolo di coscienza), né, volendo l’associazione, possono impedire che essa divenga sovrana. Ma nemmeno è Dio ad attribuire, con un atto particolare alla collettività (come al Papa), la sovranità, pur essendo, in qualità di «primus auctor», la fonte di ogni potere. Il potere sovrano spetta piuttosto ad essa «ex vi rationis naturalis», e Dio lo concede come «proprietas consequens naturam», «medio dictamine rationis naturalis ostendentis, Deum sufficienter providisse humano generi et consequenter illi dedisse potestatem ad suam conservationem et convenientem gubernationem necessariam». Esattamente come l’uomo, per il fatto solo che è e non appena è, è libero ed è dotato di potere su se stesso e sulle sue membra, così il corpo politico, dal momento che esiste, ha il potere e la sovranità sopra se stesso e di conseguenza sopra i suoi membri”, trad. it, Torino 1974, p. 71.

[44] SANTI ROMANO, Principi di diritto costituzionale generale, Milano 1947, p. 2 ss.

[45] Per un esame delle principali ci permettiamo di rinviare a nostro scritto Note sull’essenza della Costituzione in Behemoth n. 18-19.

[46] G. BURDEAU, Droit constitutionnel et institutions politiques, Paris 1980, p. 68.

[47] V. sul punto C. Mortati in Istituzioni di diritto pubblico, tomo I, Padova 1975, p. 31 in nota “Cfr. ORESTANO, I fatti di normazione nell’esperienza romano-arcaica, Torino 1967, p. 28, che efficacemente definisce «fatti normativi» quelli ai quali, al di fuori di una preventiva posizione di norme regolatrici, valgono, in virtù del loro realizzarsi e stabilirsi, a instaurare o modificare un ordinamento giuridico, nel suo insieme o in singole strutture ponendosi essi stessi fattori determinanti della propria legittimità ed efficacia”.

[48] E. BETTI, Teoria generale della interpretazione, vol. I, p. 50 ss. citato da V. Marinelli in Dire il diritto, Milano 2002, p. 36.

[49] Ricordiamo S. Roberto Bellarmino in Scritti politici, pp. 233 ss., Bologna 1950 il quale scrive “A questo proposito però son da farsi alcune osservazioni. La prima è questa: il potere politico in generale, cioè non considerato nelle sue forme particolari di monarchia, aristocrazia o democrazia, viene immediatamente soltanto da Dio, poiché è una conseguenza necessaria della natura dell’uomo; perciò viene immediatamente da colui che ha fatto la stessa natura. Inoltre questo potere è di diritto naturale; non dipende infatti dal libero consenso degli uomini: vogliano o non vogliano, gli uomini devono essere governati da qualcuno, a meno che non vogliano che il genere umano vada in rovina; ma ciò è impossibile perché sarebbe contro l’inclinazione della natura… Essendo infatti questo potere di diritto divino, questo diritto non diede il potere a un qualche uomo particolare; lo diede quindi a tutta la moltitudine” e prosegue “lo stesso diritto naturale trasferisce il potere politico della moltitudine a uno o a più individui. La moltitudine infatti non può esercitare essa stessa questo potere, e perciò è obbligata a trasferirlo a uno o ad alcuni pochi individui. Pertanto il potere dei principi, considerato in generale, è esso pure di diritto naturale e divino, e il genere umano, anche se tutti gli uomini in ciò s’accordassero, non potrebbe stabilire il contrario, che cioè non vi fossero principi e capi. La quarta osservazione è questa: le norme particolari di regime politico sono «de jure gentium» e non di diritto naturale, poiché è chiaro che dipende dalla libera volontà della moltitudine stabilire che governi un re o alcuni consoli o altri magistrati; e, se v’è una legittima causa, la moltitudine può mutare un regime monarchico in aristocratico o democratico e viceversa, come sappiamo che è avvenuto a Roma” (i corsivi sono nostri); Suarez scrive “In primis enim requiritur, ut Deus sit causa proxima, sua voluntate conferens talem potestatem. Non enim satis est, ut Deus tanquam prima causa et universalis potestatem tribuat”; perché “nulla est potestas, quae hoc modo non sit a Deo, ut a prima causa, ac proinde immediate in illo genere” per cui “sine ulla prorsus ambiguitate evidentique ratione statui potest quomodo principatus politicus sit immediate a Deo, et nihilominus regibus et senatibus supremis non a Deo immediate, sed ab hominibus commendatus sit. Primo enim suprema potestas civilis per se spectata immediate quidem data est a Deo hominibus in civitatem, seu perfectam communitatem politicam congragatis, non quidem ex peculiari, et quasi positiva institutione, vel donatione omnino distincta a productione tal naturae, sed per naturalem consecutionem ex vi primae creationis eius; ideoque ex vi talis donationis non est haec potestas in una persona, neque in peculiari congrgegatione multarum, sed in toto perfecto populo seu corpore communitatis” v. Defensio fidei catholicae et apostolicae, Lib. III, cap. XI.

[50] Prendiamo l’esposizione che ne fa Schmitt in Politische theologie ora ne Le categorie del politico, Bologna 1972, p. 62.

[51] “Se, dunque, la potenza per cui le cose naturali esistono è operano è la medesima potenza di Dio, è facile capire che cosa sia il diritto naturale. Infatti, poiché Dio ha diritto a ogni cosa, e poiché il diritto di Dio non è altro che la stessa potenza divina considerata come assolutamente libera, ne segue che ciascuna cosa naturale ha da natura tanto diritto quanta potenza a esistere e a operare: giacché la potenza, per la quale ciascuna cosa naturale esiste e opera, non è altra che la stessa potenza di Dio, la quale è assolutamente libera” in Trattato politico, Torino 1958, p. 160; poco dopo scrive “la natura non si esaurisce nelle leggi della ragione umana, che non hanno riguardo se non alla vera utilità e alla conservazione degli uomini, ma si estende ad infinite altre, che riflettono l’ordine eterno della intera natura, di cui l’uomo è una piccola parte e della cui sola necessità tutti gli individui sono in certo modo determinati a esistere e a operare”; lo stato civile (cioè vivere in società politica) non ripugna alla ragione “lo stato civile è naturalmente istituito al fine di vincere il comune timore e di ovviare alla comune indigenza, e quindi ha appunto di mira ciò che i singoli viventi secondo ragione tenterebbero invano nello stato naturale”; ma lo Stato è soggetto alla legge di natura “poiché le parole legge e contravvenzione riguardano ordinariamente, non soltanto il diritto civile, ma anche le regole comuni di tutte le cose naturali, e in primo luogo della ragione, non possiamo escludere in assoluto che lo Stato sia soggetto alle leggi o che possa ad esse contravvenire. Infatti se lo Stato non fosse soggetto ad alcuna delle leggi o regole, grazie alle quali è quello che è, non sarebbe una realtà naturale ma una chimera” perché “le regole e i motivi di soggezione e di ossequio, che lo Stato deve a propria garanzia conservare, non sono del diritto civile, ma del diritto naturale” (i corsivi sono nostri) op. cit., cap. IV, 4-5.

[52] V. “Il est vrai que le droit naturel est considerée comme plus près de la nature que les droits positifs, naturam sequitur, de là vient son nom; mais quelle est la véritable nature de l’homme et des sociétés, est-ce seulement l’équité dans les relations, n’est-ce point, en même temps, l’ordre dans la structure sociale?op. cit., p. 59.

[53] V. S. Agostino De civitate Dei, lib. XIX, cap. 13: “la pace della città è l’ordinata concordia dei suoi cittadini nel comandare e nell’obbedire; la pace della città celeste è la più perfetta e armoniosa concordia nel gioire di Dio e nel godere vicendevolmente in Dio; la pace di tutte le cose è la tranquillità dell’ordine. E l’ordine è la disposizione degli esseri uguali e disuguali che assegna a ciascuno il posto che gli conviene” (i corsivi sono nostri).

[54] Così se viene meno l’autorità, o se questa è priva dei mezzi per garantire l’ordine sociale, la conseguenza è il venir meno dell’ordine per entrare in una situazione d’anarchia. Il che è non solo contrario alla concezione dell’uomo come zoon politikon, ma è, ancor più, “impossibile” se non come stato di transizione tra due diversi ordinamenti, dato che inevitabilmente, dopo una fase di disgregazione sociale, la naturale tendenza all’ordine ricompone le relazioni e i gruppi umani, anche se in un ordine diverso. L’anarchia, come ideale politico è utopico, dato che da millenni non si vede una società anarchica, se non nelle favole; come situazione sociale è ricorrente, ma transeunte, come parentesi tra due forme di ordine.

[55] Der Zweck im Recht, trad. it., Torino 1972, p. 185 e poco dopo scrive “Abbiamo così individuato il punto in cui il diritto sfocia nella politica e nella storia: qui il giudizio del politico, dell’uomo di stato e dello storico deve sostituirsi a quello del giurista, che giudica soltanto alla stregua del diritto positivo… Se non ci si fanno scrupoli nell’usare il termine ‘diritto’ in questo senso, potremmo qui parlare di un diritto eccezionale della storia, che in linea di principio rende praticamente possibile l’esistenza dei diritto e, sporadicamente, il riaffiorare della gorza nella sua missione e funzione storica originaria, cioè come fondatrice dell’ordinamento e creatrice del diritto”.

[56] Un caso recente è stata la dissoluzione dell’Unione sovietica a seguito dell’implosione del comunismo. Non è in questione – né interessa – la “legalità” della trasformazione dell’URSS in CSI, fondata sull’art. 72 della Costituzione sovietica, riconoscente il diritto di secessione alle repubbliche, anche perché il vero “nucleo” costituzionale dell’URSS era nell’art. 6 della Costituzione per cui il PCUS era “la forza che dirige ed indirizza, la società sovietica, il nucleo del suo sistema politico”; piuttosto il PCUS, come altri partiti comunisti, implose perché non esisteva più la volontà politica di (credere e) sostenere quell’ordine sociale (e relativa unità politica).

[57] E prosegue: “E anche se l’organo del sovrano, il reggitore, agisse contrariamente alle leggi, se per esempio con imposte, reclutamento e simili egli violasse la legge dell’uguaglianza nella divisione degli oneri dello Stato, il suddito può a quest’ingiustizia opporre bensì querela (gravamina), ma nessuna resistenza.

Non può anzi esser contenuto nella costituzione nessun articolo, che renda nello Stato possibile a un potere di opporsi a colui che possiede il comando supremo nel caso che questi trasgredisca le leggi costituzionali: che renda quindi possibile di limitarne il potere” Die Metaphysik der Sitten, trad. it., Bari 1973, p. 149.

[58] Principii di una dottrina generale dello Stato, cit., Torino 1902, p. 1157.

[59] E prosegue “o messo tra parentesi, proprio come una teoria fisica è esposta al rischio di trascurare qualche aspetto della realtà troppo importante per non dover essere spiegato. D’altra parte, chi mi assicura che il mio modello di conoscenza della realtà sia veramente coestensivo alla realtà che voglio spiegare? In altri termini: chi mi assicura che il mio ragionamento spieghi veramente tutto ciò che devo spiegare? La scienza rischia di essere un insieme di proposizioni che, paradossalmente, non fotografa il mondo, ma se stessa: lo scienziato rischia cioè di non vedere altro che il proprio ragionamento, e non la realtà che vuole spiegare. La «verità» significa così soltanto la coerenza ai presupposti di partenza, che peraltro non sono dimostrati, e scompare ogni riferimento alla realtà, per spiegare la quale lo scienziato «puro» ha iniziato a fare scienza. Siamo di fronte a una vera implosione del sistema” v. Ottavio De Bertolis S.I. La metodologia giuridica di Norberto Bobbio in Civiltà cattolica 3687 (2004).

[60] V. V. Gueli  il quale così continua “Tale assioma è così formulato, ad es., dal Regesbelger, (tuttavia in maniera troppo limitata, perché con esclusivo riguardo alle norme legislative): «Una espressione della volontà è indispensabile per l’esistenza della legge e precisamente l’espressione deve consistere nelle parole della legge»; e similmente, da noi, da Alfredo Rocco, (riferendosi però anch’egli alla legge definita come «erklärter Gemeinwille» e dal Carnelutti”, Elementi di una dottrina dello Stato e del diritto, Roma 1959, p. 327.

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