Tecno-feudalesimo e servitù digitale II

Una rassegna di dieci proposte esistenti per salvarci dalla servitù della gleba

15 marzo

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La scorsa settimana, in Techno-Feudalism and Digital Serfdom , ho esposto la triste realtà della vita digitale moderna: siamo servi che esistono a piacimento dei nostri padroni digitali. Nelle mani dei monopoli Big Tech di oggi, il diritto contrattuale applicato con licenze clickthrough e termini di servizio unilaterali è diventato uno strumento di sfruttamento sistemico. Entità potenti (corporazioni, padroni digitali e aziende della gig economy) strutturano le relazioni in modi che fingono legalmente che le parti siano uguali, anche quando chiaramente non lo sono.

Il diritto di proprietà e il diritto del lavoro sono stati riformati quando le loro fondamenta ineguali sono diventate politicamente inaccettabili. Ma il diritto contrattuale, protetto dalla sua illusione di equità, è sfuggito a tale esame, consentendo ai moderni poteri economici di giocare con il sistema. Se vogliamo sfuggire alla servitù della gleba digitale, il sistema deve essere riformato.

Come si potrebbe fare? A quanto pare, sono già state scritte diverse proposte di riforma. Il problema della servitù della gleba digitale è così evidente che i massimi pensatori legali e politici degli Stati Uniti ne stanno già scrivendo. Nella puntata di oggi, esploreremo alcune di queste proposte.

Gli autori di queste proposte abbracciano l’intero spettro del pensiero ideologico. Includono professori di legge di estrema sinistra di Yale che vogliono regolamentare Internet come un servizio pubblico, giudici della Corte Suprema di estrema destra che vogliono riportare in auge il diritto comune del XIX secolo, studenti di legge seri che vogliono rafforzare le azioni del querelante e funzionari MAGA che vogliono fare leva sull’azione esecutiva tramite le agenzie di regolamentazione che ora controllano.

Proposta n. 1: far rispettare la dottrina del trasporto comune

Il giudice Clarence Thomas ha proposto la dottrina del trasporto comune come possibile soluzione alla servitù della gleba digitale nel suo consenso al Primo Emendamento Biden vs. Knight . Questo caso della Corte Suprema ha affrontato la questione se l’account social media di un funzionario pubblico costituisse un forum pubblico, ma Thomas ha colto l’occasione per esplorare questioni più ampie del potere della piattaforma digitale. Nella sua opinione, pubblicata come parte della decisione della Corte il 5 aprile 2021, ha sostenuto che il controllo concentrato della parola da parte di piattaforme digitali private giustificava una rivalutazione delle dottrine legali, evidenziando specificamente il trasporto comune come un potenziale quadro in cui farlo. È, a mia conoscenza, l’unico giudice in carica della Corte Suprema ad aver scritto sul rischio di servitù della gleba digitale creato da aziende come Twitter e Facebook.

Contesto storico e definizione generale

Common carriage è una dottrina legale con radici nel diritto comune inglese, storicamente applicata alle aziende che forniscono servizi essenziali di trasporto o comunicazione al pubblico, come traghetti, ferrovie e telegrafi. Queste entità, considerate “vettori comuni”, sono tenute a servire tutti i clienti senza discriminazioni, a condizione che paghino la tariffa e rispettino termini ragionevoli, e non possono escludere arbitrariamente gli individui. La dottrina è emersa per impedire a entità monopolistiche o potenti di abusare del loro controllo sulle infrastrutture critiche, come si è visto in casi come Primrose contro Western Union Telegraph Co. (1894) , in cui la Corte Suprema ha affermato il dovere delle compagnie telegrafiche di servire tutti allo stesso modo. Storicamente, le giustificazioni sono state varie: alcune l’hanno legata a un sostanziale potere di mercato, mentre altre, come nel caso britannico Ingate contro Christie (1850) , l’hanno legata a un’azienda che si presenta come aperta a tutti. In cambio di questi obblighi, i governi hanno spesso concesso ai vettori privilegi come l’immunità da determinate cause legali o licenze di franchising.

Domanda di servitù digitale

Il giudice Thomas suggerisce di applicare il trasporto comune alle piattaforme digitali per affrontare la schiavitù digitale, lo stato in cui gli utenti sono vincolati a poche aziende dominanti che controllano la parola e l’accesso online. Paragona piattaforme come Google, Facebook e Twitter ai vettori tradizionali perché “trasportano” informazioni attraverso reti digitali e si propongono come distributori neutrali, non editori, in base a leggi come la Sezione 230 del Communications Decency Act. Ad esempio, la quota di mercato di ricerca del 90% di Google e i 3 miliardi di utenti di Facebook conferiscono loro un potere di controllo simile a quello delle ferrovie sul commercio.

Non cambia nulla il fatto che queste piattaforme non siano l’unico mezzo per distribuire discorsi o informazioni. Una persona potrebbe sempre scegliere di evitare il ponte a pedaggio o il treno e invece nuotare nel fiume Charles o fare un’escursione lungo l’Oregon Trail. Ma nel valutare se un’azienda esercita un potere di mercato sostanziale, ciò che conta è se le alternative sono comparabili. Per molte delle piattaforme digitali odierne, nulla lo è. — Giudice Thomas, Biden contro Knight Primo Emendamento

Imponendo un dovere di servire tutti senza discriminazioni, la dottrina del vettore comune potrebbe impedire alle piattaforme di vietare arbitrariamente gli utenti o di sopprimere contenuti, riducendo il loro controllo unilaterale. Thomas postula che questo potrebbe anche rendere gli account dei funzionari governativi forum pubblici, soggetti alle regole del Primo Emendamento, frenando così il dominio feudale delle piattaforme sull’espressione digitale.

L’approccio di Thomas sfrutta un consolidato precedente legale, che non richiede alcuna nuova legislazione e consente ai tribunali di adattare i principi esistenti ai contesti moderni, come hanno fatto con i telegrafi. Prende di mira direttamente il potere di esclusione delle piattaforme, garantendo un accesso più ampio e riducendo il rischio di censura basata sul punto di vista, che si allinea con i valori della libertà di parola. Evita di costringere le piattaforme a parlare o approvare i contenuti, aggirando i conflitti del Primo Emendamento, come Thomas nota che le normative potrebbero essere strettamente adattate alla non discriminazione. Infine, per le piattaforme con quote di mercato dominanti, come Google o Amazon, affronta gli effetti di rete e le barriere all’ingresso senza richiedere rotture, preservando la loro scala operativa e migliorando al contempo l’autonomia degli utenti.

Definire quali piattaforme si qualificano come vettori comuni è controverso: l’attenzione di Thomas sul potere di mercato (ad esempio, il 90% di Google) potrebbe escludere le aziende più piccole, ma uno standard più ampio di “apertura al pubblico” potrebbe esagerare, intrappolando entità indesiderate. Rischia di soffocare la capacità delle piattaforme di moderare contenuti dannosi (ad esempio, incitamento all’odio o disinformazione), potenzialmente inondando gli spazi digitali con materiale indesiderato se non possono escludere ragionevolmente utenti o post. Sorgeranno sicuramente delle sfide legali, poiché le piattaforme potrebbero rivendicare le protezioni del Primo Emendamento come entità private, una tensione irrisolta da quando Manhattan Community Access Corp. contro Halleck (2019) ha affermato i diritti di esclusione delle aziende private. Infine, l’applicazione potrebbe mettere a dura prova le risorse giudiziarie, richiedendo determinazioni caso per caso di obblighi di servizio “ragionevoli”, portando a incoerenza o incertezza normativa.

Proposta n. 2: far rispettare la legge sugli alloggi pubblici

Il giudice Thomas è famoso per dire molto poco durante le argomentazioni orali e per dire molto nelle sue opinioni scritte. Nella stessa concurrency del 2021 in cui ha proposto la common carriage doctrine, Thomas ha anche esplorato l’uso della legge sulla sistemazione pubblica come dottrina alternativa o complementare.

Contesto storico e definizione generale

La legge sull’alloggio pubblico ha storicamente imposto che alcune attività private al servizio del pubblico, come locande, teatri o ristoranti, fornissero pari accesso a tutti gli individui senza discriminazioni, indipendentemente dal potere di mercato. Radicata nel diritto comune inglese e formalizzata negli Stati Uniti attraverso casi come i Civil Rights Cases (1883) , in cui il dissenso del giudice Harlan ha evidenziato la sua applicazione a entità rivolte al pubblico, la dottrina ha acquisito importanza con il Civil Rights Act del 1964 (42 USC §2000a), che proibiva la discriminazione razziale in tali luoghi. A differenza del trasporto pubblico, che si concentra sui trasporti o sulle reti di comunicazione, l’alloggio pubblico si applica a una gamma più ampia di servizi che offrono “alloggio, cibo, intrattenimento o altri servizi al pubblico”, come definito dal Black’s Law Dictionary (11a ed. 2019). Storicamente, è stato utilizzato per garantire un accesso equo, spesso legato ai diritti civili piuttosto che al monopolio economico, e in genere non concede privilegi governativi speciali in cambio.

Domanda di servitù digitale

Thomas propone che le piattaforme digitali potrebbero essere regolamentate come sistemazioni pubbliche per mitigare la servitù della gleba digitale, dove gli utenti sono soggetti ai capricci di poche potenti aziende che controllano gli spazi online. Confronta piattaforme come Twitter o Facebook con le sistemazioni pubbliche tradizionali perché si propongono come forum aperti per l’impegno pubblico, simili a una “piazza cittadina” digitale.

Anche se le piattaforme digitali non sono abbastanza vicine ai vettori comuni, le legislature potrebbero comunque essere in grado di trattare le piattaforme digitali come luoghi di alloggio pubblico. Sebbene le definizioni tra le giurisdizioni varino, un’azienda è normalmente un luogo di alloggio pubblico se fornisce “alloggio, cibo, intrattenimento o altri servizi al pubblico in generale”. Black’s Law Dictionary 20 (11a ed. 2019) (che definisce “alloggio pubblico”); accord, 42 USC §2000a(b)(3) (che copre i luoghi di “intrattenimento”). Twitter e altre piattaforme digitali assomigliano a quella definizione… Giudice Thomas, Biden contro Knight Primo emendamento

Questo approccio imporrebbe il dovere di servire tutti gli utenti senza esclusioni arbitrarie, affrontando questioni come il divieto di account o la soppressione di contenuti che rafforzano il dominio della piattaforma. Ad esempio, potrebbe impedire a Twitter di mettere a tacere gli utenti in base al punto di vista o ad Amazon di rimuovere i libri dall’elenco in modo capriccioso, riducendo il controllo feudale sul commercio e la parola digitale. Thomas suggerisce che questo potrebbe rafforzare le argomentazioni secondo cui gli account governativi su queste piattaforme sono forum pubblici, migliorando le protezioni degli utenti ai sensi del Primo Emendamento.

Il framework di accoglienza pubblica offre vantaggi distinti. Si applica indipendentemente dalla quota di mercato, rendendolo ampiamente applicabile a piattaforme grandi e piccole, a differenza del potenziale focus del trasporto pubblico sulla dominanza. Si allinea con gli sforzi storici per proteggere l’accesso equo, risuonando con i valori democratici e potenzialmente raccogliendo il sostegno pubblico come analogia dei diritti civili nel regno digitale. In terzo luogo, evita di imporre la libertà di parola o di ristrutturare le attività, preservando la libertà operativa delle piattaforme e frenando al contempo le pratiche di esclusione, come si è visto in PruneYard Shopping Center v. Robins (1980) , dove i diritti di accesso coesistevano con la proprietà privata. Infine, la sua semplicità, che richiede solo la non discriminazione, potrebbe semplificare l’applicazione rispetto a schemi normativi più complessi, sfruttando i precedenti legali esistenti.

Tuttavia, applicare l’adattamento pubblico alle piattaforme digitali non è privo di svantaggi. I tribunali sono divisi sul fatto che si estenda oltre gli spazi fisici, come si è visto in Doe v. Mutual of Omaha (1999) contro Parker v. Metropolitan Life (1997) , creando incertezza legale per l’applicazione digitale. Anche se si raggiungesse la certezza legale, la dottrina potrebbe limitare la capacità delle piattaforme di curare i contenuti, aumentando potenzialmente il materiale dannoso (ad esempio, disinformazione o molestie) se non possono escludere utenti o post, una preoccupazione non completamente affrontata da Thomas. Le piattaforme potrebbero resistere alle rivendicazioni del Primo Emendamento, sostenendo che il loro status privato protegge i diritti di esclusione, una tensione aumentata da Halleck . Infine, un’applicazione troppo ampia potrebbe intrappolare piattaforme più piccole o servizi di nicchia non veramente “pubblici”, diluendo l’attenzione della dottrina e innescando un eccesso di regolamentazione o una reazione giudiziaria.

Proposta n. 3: Implementare la regolamentazione dei servizi pubblici

L’idea di applicare la regolamentazione dei servizi pubblici per affrontare la servitù della gleba digitale è stata proposta da Lina M. Khan nel suo articolo ” Amazon’s Antitrust Paradox “, pubblicato sullo Yale Law Journal nel gennaio 2017. Khan, allora giurista (in seguito divenuta presidente della FTC), si è concentrata sul predominio di Amazon come infrastruttura essenziale nell’economia di Internet, sostenendo che il suo potere di mercato e l’integrazione verticale richiedevano una supervisione normativa che andasse oltre l’antitrust tradizionale. Il suo lavoro, che si estende su 96 pagine nel Volume 126, Numero 3, critica l’inadeguatezza dell’attuale diritto della concorrenza e propone la regolamentazione dei servizi pubblici come mezzo per gestire il potere delle piattaforme online dominanti. La proposta di Khan è emersa tra le crescenti preoccupazioni sull’influenza incontrollata dei giganti della tecnologia, rendendola un contributo fondamentale al dibattito sulla servitù della gleba digitale.

Contesto storico e definizione generale

La regolamentazione dei servizi pubblici si applica storicamente alle industrie considerate monopoli naturali o servizi essenziali, come acqua, elettricità, ferrovie e telefonia, in cui la concorrenza è impraticabile o indesiderabile. Risalente all’era progressista nei primi anni del 1900, questo quadro accetta il potere di monopolio ma impone rigidi controlli governativi, tra cui non discriminazione, fissazione delle tariffe e requisiti di investimento, per garantire un servizio universale a tariffe eque. La sentenza Munn contro Illinois (1876) della Corte Suprema ha confermato questo approccio, stabilendo che le attività “colpite da un interesse pubblico” (ad esempio, lo stoccaggio del grano) potevano essere regolamentate per il bene comune. A differenza del trasporto pubblico, che si concentra sull’accesso, la regolamentazione dei servizi pubblici gestisce in modo completo i prezzi e le operazioni, spesso socializzando i costi delle infrastrutture e frenando gli abusi di monopolio, come si è visto con la supervisione delle ferrovie da parte della Interstate Commerce Commission nel 1887.

Ad animare le normative sui servizi pubblici era l’idea che le industrie di rete essenziali, come le ferrovie e l’energia elettrica, dovessero essere rese disponibili al pubblico sotto forma di servizio universale fornito a tariffe giuste e ragionevoli. Il movimento progressista dei primi anni del ventesimo secolo abbracciò i servizi pubblici come un modo per usare il governo per indirizzare le imprese private verso fini pubblici. – Lina M. Khan, “Amazon’s Antitrust Paradox”

Domanda di servitù digitale

Khan sostiene che la regolamentazione dei servizi pubblici può affrontare la servitù della gleba digitale trattando le piattaforme dominanti come Amazon come industrie di rete essenziali, limitando la loro capacità di sfruttare gli utenti e le aziende dipendenti. Per Amazon, ciò significherebbe proibire l’auto-preferenza (ad esempio, favorire i propri prodotti su Marketplace) e imporre la non discriminazione tra venditori e consumatori, mitigando i rischi anticoncorrenziali derivanti dalla sua integrazione verticale. Applicata in senso lato, potrebbe regolamentare gli algoritmi di ricerca di Google o i prezzi degli annunci di Facebook per garantire un accesso equo e prevenire pratiche di esclusione che consolidano il feudalesimo digitale. Khan immagina questo come l’accettazione della scala delle piattaforme, dovuta agli effetti di rete, limitando al contempo il loro potere di scegliere vincitori e vinti, in modo simile a come le ferrovie sono state regolamentate per smettere di favorire determinati spedizionieri, migliorando così l’autonomia degli utenti e di terze parti nell’ecosistema digitale.

La regolamentazione dei servizi pubblici affronta direttamente il potere strutturale, sfruttando un quadro collaudato per gestire i monopoli senza richiedere rotture, preservando l’efficienza dalla scala. Le regole di non discriminazione potrebbero livellare il campo di gioco, aumentando la concorrenza tra le aziende dipendenti (ad esempio, i venditori di Amazon) e riducendo la dipendenza degli utenti dai capricci della piattaforma. Il suo successo storico con i servizi pubblici suggerisce adattabilità ai contesti digitali, potenzialmente guadagnando trazione da precedenti come i dibattiti sulla neutralità della rete. Fornisce una soluzione olistica, oltre al mero accesso, per affrontare prezzi, qualità del servizio e conflitti di interesse, offrendo un solido controllo sul controllo di tipo feudale che Khan identifica in aziende come Amazon.

Tuttavia, questo approccio comporta rischi significativi di intrusione governativa. Definire “tariffe eque” o requisiti di investimento per le piattaforme digitali è complesso: a differenza delle utility con costi tangibili, le perdite di Amazon derivanti da prezzi sottocosto (ad esempio, per guadagnare quote di mercato) sfidano la tradizionale definizione delle tariffe, come nota Khan. Una regolamentazione pesante potrebbe scoraggiare le piattaforme dallo sperimentare nuovi servizi, una preoccupazione sollevata dai critici della metà del XX secolo che consideravano le regole dei servizi pubblici obsolete nel contesto del cambiamento tecnologico e che hanno ampiamente dimostrato di avere ragione quando i monopoli della linea fissa sono stati devastati dall’era wireless. E, naturalmente, è probabile che la resistenza politica sia estremamente elevata. Il vigore intellettuale della dottrina è in forte declino dagli anni ’70 e la lobby tecnologica potrebbe ostacolarne l’attuazione. Se fosse implementata, l’eccessiva regolamentazione dei servizi pubblici potrebbe facilmente danneggiare i consumatori se le piattaforme trasferissero i costi di conformità sugli utenti o se le regole inflessibili non riuscissero ad adattarsi al panorama digitale in rapida evoluzione, consolidando potenzialmente l’inefficienza anziché l’emancipazione.

Proposta n. 4: applicare la dottrina delle strutture essenziali

La dottrina delle strutture essenziali è un altro rimedio alla servitù della gleba digitale proposto da Lina M. Khan nel suo articolo “Amazon’s Antitrust Paradox” sul Yale Law Journal . Basandosi sulla sua più ampia critica del potere di mercato di Amazon, ha introdotto la dottrina delle strutture essenziali come un’alternativa “più leggera” alla regolamentazione dei servizi pubblici, suggerendo che potrebbe garantire un accesso equo alle principali risorse digitali.

Contesto storico e definizione generale

La dottrina delle strutture essenziali, un principio antitrust, impone che un monopolista che controlla una struttura essenziale per la concorrenza debba fornire un accesso ragionevole ai concorrenti se la duplicazione è impraticabile e il diniego danneggia la concorrenza. Emersa da casi della Corte Suprema dei primi del XX secolo come United States v. Terminal Railroad Association (1912) , in cui una coalizione ferroviaria fu costretta a condividere un ponte chiave, fu formalizzata in MCI Communications Corp. v. AT&T (1983) , che stabiliva un test a quattro fattori: controllo del monopolista, incapacità del concorrente di duplicare, diniego di accesso e fattibilità della condivisione. Storicamente applicata alle infrastrutture fisiche (ad esempio, ponti, reti elettriche), impedisce al monopolista di fare leva sui mercati adiacenti senza richiedere la rottura, bilanciando efficienza e concorrenza. Tuttavia, la sua vitalità diminuì dopo lo scetticismo della Corte Suprema in Verizon v. Trinko (2004) , riflettendo i dibattiti sulla condivisione forzata della proprietà privata.

Sebbene la Corte Suprema non abbia mai riconosciuto né articolato uno standard per “struttura essenziale”, tre sentenze della Corte Suprema sono considerate come quelle che hanno stabilito il fondamento funzionale” per la dottrina. Nel 2004, tuttavia, la Corte ha rinnegato la dottrina delle strutture essenziali in dicta, portando diversi commentatori a chiedersi se sia lettera morta. Questa decisione della Corte di respingere di fatto la sua precedente giurisprudenza sulle strutture essenziali ha seguito sfide su altri fronti: in particolare da parte del Congresso, delle agenzie di controllo e degli studiosi accademici, tutti i quali hanno criticato l’idea di richiedere alle aziende dominanti di condividere la loro proprietà. – – Lina M. Khan, “Amazon’s Antitrust Paradox”

Domanda di servitù digitale

Khan applica la dottrina delle strutture essenziali alla servitù della gleba digitale identificando l’infrastruttura di Amazon, come il suo Marketplace, i servizi di evasione degli ordini o Amazon Web Services (AWS), come strutture critiche che i concorrenti non possono replicare in modo fattibile a causa degli effetti di scala e di rete. Sostiene che richiedere ad Amazon di concedere un accesso non discriminatorio a queste risorse potrebbe impedirle di escludere i rivali o favorire i propri prodotti, riducendo la dipendenza che definisce il feudalesimo digitale. Ad esempio, i venditori terzi potrebbero competere equamente su Marketplace, o i provider cloud potrebbero sfidare AWS, se l’accesso fosse obbligatorio. Estesi ad altre piattaforme, il motore di ricerca di Google o il grafico sociale di Facebook potrebbero essere considerati essenziali, frenando il potere di controllo che blocca utenti e aziende in ruoli subordinati, promuovendo così un ecosistema digitale più competitivo.

La dottrina delle strutture essenziali ha diversi vantaggi. Prende di mira specifici punti critici del potere della piattaforma senza smantellare le aziende, preservando le economie di scala e promuovendo la concorrenza. Ha una chiara base legale nell’antitrust, richiedendo meno revisioni legislative rispetto alla regolamentazione dei servizi pubblici e potrebbe essere applicata tramite agenzie esistenti come la FTC o il DOJ. Rafforza le aziende e gli utenti dipendenti garantendo l’accesso a strumenti vitali, affrontando direttamente la dipendenza da piattaforme come Amazon. Infine, la sua flessibilità, applicata caso per caso tramite il test MCI, consente soluzioni su misura, evitando regole universali che potrebbero perdere sfumature dei mercati digitali.

L’approccio delle strutture essenziali è molto simile all’approccio degli alloggi pubblici proposto dal giudice Thomas, tanto che vale la pena ripetere la sua citazione: “Una persona potrebbe sempre scegliere di evitare il ponte a pedaggio o il treno e invece nuotare nel fiume Charles o fare un’escursione sull’Oregon Trail. Ma nel valutare se un’azienda esercita un potere di mercato sostanziale, ciò che conta è se le alternative sono comparabili. Per molte delle piattaforme digitali odierne, niente lo è”.

Sfortunatamente, lo status legale della dottrina delle strutture essenziali è piuttosto traballante dopo Trinko , dove la Corte Suprema ne ha messo in dubbio la portata. Anche se la Corte Suprema ha dato il via libera alle corti per applicarla, determinare cosa si qualifica come “essenziale” in un contesto digitale dinamico sarebbe piuttosto impegnativo, ad esempio, AWS è davvero non duplicabile quando esistono concorrenti come Microsoft Azure? La condivisione forzata potrebbe anche scoraggiare l’innovazione; se Amazon deve aprire la sua infrastruttura, potrebbe investire meno nello sviluppo futuro, riecheggiando le critiche secondo cui la dottrina penalizza il successo. E, come con le nostre altre proposte, l’applicazione potrebbe impantanarsi in contenziosi sulla fattibilità e sui termini di accesso, creando incertezza e costi che potrebbero gravare in modo sproporzionato su aziende più piccole o consumatori se le piattaforme aumentano i prezzi per compensare la conformità.

Proposta n. 5: Blocco delle servitù equitative

Danielle D’Onfro ha proposto che i tribunali proibiscano le servitù equitative su beni mobili come risposta alla servitù della gleba digitale nel suo articolo di 79 pagine ” Contract-Wrapped Property “, pubblicato sulla Harvard Law Review nel febbraio 2020 (volume 133, numero 4).

D’Onfro, docente di legge, critica il modo in cui le aziende utilizzano i contratti, in particolare le licenze software, per imporre restrizioni che imitano le servitù eque, minando la proprietà tradizionale nell’era digitale. La sua proposta, che abbraccia un’analisi dettagliata delle intersezioni tra diritto immobiliare e diritto contrattuale, richiede un’azione legislativa o giudiziaria per frenare queste pratiche. Scritto in mezzo a crescenti preoccupazioni sulla dipendenza digitale, il lavoro di D’Onfro prende di mira i meccanismi contrattuali che consolidano il potere della piattaforma sugli utenti, inquadrandolo come una leva chiave per smantellare la servitù digitale. Come me, D’Onfro ritiene che l’abuso del diritto contrattuale sia al centro del problema.

Elevare il contratto rispetto a tutte le altre dottrine di diritto privato interrompe l’equilibrio più ampio del diritto privato, in cui una serie complementare di dottrine si è sviluppata per promuovere la libertà e limitare l’opportunismo. Mentre le patologie che sono fiorite internamente nella moderna dottrina del contratto sono state ben trattate, con poche eccezioni, il ruolo sproporzionato del contratto stesso ha ricevuto meno attenzione. – Danielle D’Onfro, Contract-Wrapped Property,

Contesto storico e definizione generale

Le servitù equitative sono storicamente dispositivi di diritto di proprietà che vincolano i successori in interessi a obblighi legati alla proprietà e applicabili tramite ingiunzioni piuttosto che solo danni, distinguendoli dai semplici contratti. Originarie delle corti di equità inglesi e perfezionate nel diritto americano, tradizionalmente regolavano l’uso del territorio (ad esempio, l’estetica del vicinato), come in Tulk v. Moxhay (1848) . Per secoli la loro estensione ai beni mobili è stata fortemente limitata, incontrata con scetticismo giudiziario a causa delle preoccupazioni sulla limitazione dell’alienabilità.

Tuttavia, oggigiorno le licenze software, rafforzate da casi come MAI Systems contro Peak Computer (1993), hanno consentito alle aziende di imporre restrizioni perpetue sui beni (ad esempio, stampanti o giochi). A differenza del caso ProCD contro Zeidenberg (1996) , che ha confermato il contratto shrinkwrap su Zeidenberg senza vincolare i suoi successori, le servitù equitative si collegano all’oggetto stesso, storicamente frenato per bilanciare il controllo privato con la libertà pubblica di utilizzo.

Domanda di servitù digitale

D’Onfro sostiene che una legge anti-servitù eque potrebbe affrontare la servitù digitale limitando la capacità delle aziende di utilizzare licenze software e contratti di adesione per controllare i beni dopo la vendita, riducendo la sottomissione degli utenti ai dettami della piattaforma. Ad esempio, Instant Ink di HP blocca le cartucce della stampante tramite software, mentre le licenze di gioco di Steam limitano la rivendita: entrambe vincolano i proprietari a valle, erodendo la proprietà in accesso. Vietando tali servitù, la legislazione potrebbe ripristinare le regole obbligatorie della proprietà, assicurando che i consumatori mantengano i diritti di utilizzare, modificare o vendere beni digitali (ad esempio, elettrodomestici intelligenti o e-book) senza una supervisione aziendale perpetua. Ciò indebolirebbe la presa feudale delle piattaforme, rafforzando gli utenti contro l’eccesso contrattuale che definisce la dipendenza digitale.

Questo approccio prende di mira direttamente la causa principale della servitù della gleba digitale, l’erosione contrattuale della proprietà, ripristinando l’agenzia dei consumatori senza un’ampia ristrutturazione del settore. Sfrutta i principi del diritto di proprietà esistenti, non richiedendo un nuovo quadro normativo e potrebbe essere implementato tramite statuti mirati o reinterpretazione giudiziaria, come suggerisce D’Onfro che il Congresso o la Corte Suprema potrebbero fare. Riduce gli sprechi e i costi, ad esempio, l’inchiostro o gli elettrodomestici utilizzabili non verrebbero smaltiti in discarica a causa dei limiti di licenza, allineandosi con gli obiettivi ambientali ed economici. Contrasta l’opportunismo aziendale (ad esempio, le trappole degli abbonamenti), migliorando la trasparenza e la fiducia del mercato, il che avvantaggia i consumatori intrappolati da piattaforme come HP o Steam.

Non è, ovviamente, una panacea. Le aziende intenteranno cause legali come se i loro margini di profitto dipendessero da questo, innescando battaglie legali che potrebbero durare decenni. L’innovazione potrebbe risentirne se le aziende, temendo di perdere il controllo, riducessero gli investimenti in prodotti basati su software, ad esempio i dispositivi intelligenti potrebbero ristagnare. Nasce la complessità dell’applicazione; distinguere i contratti ammissibili dalle servitù (a differenza dell’assenso una tantum di ProCD ) potrebbe intasare i tribunali con contenziosi su intenti e portata. L’eccesso potrebbe interrompere modelli aziendali legittimi, ad esempio il software-as-a-service come Adobe Creative Cloud, alienando potenzialmente aziende e consumatori che preferiscono l’accesso alla proprietà, minando la precisione della soluzione.

Proposta n. 6: consentire azioni di incostituzionalità

Una proposta per espandere la dottrina dell’iniquità in una causa di azione affermativa per combattere la servitù della gleba digitale è stata avanzata da Brady Williams nel suo articolo ” Unconscionability as a Sword: The Case for an Affirmative Cause of Action “, pubblicato sulla California Law Review nel dicembre 2019 (volume 107, numero 6).

Williams, allora studente di legge a Berkeley , sosteneva che il tradizionale uso difensivo dell’iniquità, ovvero la semplice nullità delle clausole contrattuali inique, delude le vittime di contratti digitali oppressivi che hanno già subito danni. Il suo articolo di 50 pagine, inizialmente incentrato sul credito al consumo ma estensibile ai contesti digitali, chiede ai tribunali di consentire ai querelanti di chiedere un risarcimento in modo proattivo, trasformando la dottrina in una “spada” offensiva. Scritta tra le crescenti preoccupazioni circa l’eccesso di clausole scritte in piccolo da parte delle aziende tecnologiche, la proposta di Williams prende di mira le radici contrattuali della dipendenza digitale.

Contesto storico e definizione generale

L’iniquità è una dottrina del diritto contrattuale equo che consente ai tribunali di rifiutare l’applicazione di termini ritenuti “irragionevolmente e inaspettatamente severi” o “così unilaterali da sconvolgere la coscienza”, radicata nell’equità inglese e codificata nell’Uniform Commercial Code statunitense (Sezione 2-302). Storicamente utilizzata come “scudo” da casi come Williams contro Walker-Thomas Furniture Co. (1965) , in cui è stato annullato un contratto di locazione predatorio, protegge dai contratti di adesione con gravi squilibri di potere, ad esempio, clausole scritte in piccolo che sfruttano acquirenti non istruiti. Tradizionalmente, si applica ex post a termini nulli (ad esempio, tassi di interesse eccessivi), non per concedere un risarcimento affermativo, riflettendo una riluttanza a interrompere la libertà contrattuale a meno che l’applicazione stessa non sia ingiusta. I tribunali hanno occasionalmente ridotto i termini, come in Carboni contro Arrospide (1991) , ma raramente hanno concesso danni in modo proattivo.

Domanda di servitù digitale

Williams suggerisce che una dottrina di incostituzionalità affermativa potrebbe affrontare la servitù della gleba digitale dando agli utenti il ​​potere di contestare i contratti oppressivi della piattaforma dopo l’esecuzione, non solo durante le controversie di esecuzione. Nei contesti digitali, i contratti di adesione, ad esempio le clausole di arbitrato forzato su Facebook, i diritti di modifica unilaterale su Steam o le commissioni nascoste su Amazon, vincolano gli utenti con poca scelta o consapevolezza, rafforzando la loro sottomissione. Consentendo richieste di risarcimento, i tribunali potrebbero penalizzare le aziende per gli eccessi passati (ad esempio, reclamando perdite da termini di abbonamento ingiusti) e scoraggiare lo sfruttamento futuro. Ad esempio, un utente bloccato in Instant Ink di HP o a cui viene negato l’accesso al gioco Steam potrebbe fare causa per danni, indebolendo il controllo feudale delle piattaforme sui beni e servizi digitali rendendo l’equità contrattuale perseguibile, non solo evitabile.

I consumatori stanno annegando in un mare di clausole unilaterali. Per combattere l’eccesso contrattuale, i consumatori hanno bisogno di un arsenale di rimedi efficaci. A tal fine, la dottrina dell’iniquità fornisce una difesa cruciale contro le iniquità dell’applicazione rigida dei contratti. Tuttavia, la visione prevalente secondo cui l’iniquità funziona semplicemente come uno “scudo” e non come una “spada” lascia innumerevoli vittime di contratti oppressivi incapaci di affermare la dottrina come una richiesta affermativa. Questa interpretazione paralizzante tradisce le radici eque dell’iniquità e assolve i commercianti che hanno già ottenuto i loro guadagni illeciti. Ma non deve essere così. – Brady Williams, “Unconscionability as a Sword”

L’approccio di William fornisce un risarcimento diretto alle vittime, passando dalla difesa passiva all’empowerment attivo, affrontando il divario “nessun rimedio” che altri hanno nella maggior parte delle transazioni digitali. Poiché sfrutta i principi di equità esistenti, non richiede alcuna nuova legislazione: i tribunali potrebbero sviluppare precedenti, come in De La Torre contro CashCall (2018) , per abbracciare l’uso offensivo. La sua flessibilità, ad esempio, riducendo i termini a livelli “minimamente tollerabili”, bilancia la tutela del consumatore con la libertà contrattuale, allineandosi alle dinamiche di mercato e frenando al contempo la dipendenza servile dai giganti della tecnologia. Ancora più importante, scoraggia i termini predatori aumentando i rischi finanziari per le piattaforme, promuovendo contratti più equi senza smantellare le strutture di mercato.

Tuttavia, i rischi ne attenuano l’attrattiva. Definire “inaccettabile” in modo affermativo è impreciso, ad esempio, quale soglia giustifica la restituzione per un tasso di interesse del 200% rispetto a una vaga commissione di piattaforma?, rischiando sentenze incoerenti. Le aziende potrebbero aumentare i prezzi o restringere preventivamente i termini per compensare la responsabilità, danneggiando potenzialmente i consumatori indirettamente. L’uso eccessivo potrebbe inondare i tribunali di reclami, mettendo a dura prova le risorse e invitando a cause frivole, diluendo l’attenzione della dottrina sui casi veramente oppressivi e minando la sua legittimità nell’affrontare efficacemente la servitù della gleba digitale. Per queste ragioni, è probabile che la riluttanza giudiziaria persista; trasformare l’inaccettabilità in una “spada” richiederebbe in ultima analisi un’azione statutaria, vanificando così l’obiettivo di una riforma graduale.

Proposta n. 7: Revisione della legge antitrust

La maggioranza dello staff della sottocommissione giudiziaria della Camera per il diritto antitrust, commerciale e amministrativo ha elaborato una proposta per rivedere la legge antitrust per affrontare il problema della servitù della gleba digitale nel suo rapporto Investigation of Competition in Digital Markets: Majority Staff Report and Recommendations , pubblicato il 6 ottobre 2020.

Con una lunghezza di 450 pagine(!), questo rapporto ha coronato un’indagine durata un anno sul predominio di piattaforme digitali come Google, Facebook, Amazon e Apple, guidata da uno staff democratico sotto la guida del presidente David Cicilline. Propugna ampie riforme legislative per ripristinare la concorrenza e frenare il potere di questi “guardiani”, inquadrando il loro controllo come un moderno sistema feudale su utenti e aziende. L’ampia portata del rapporto, sostenuta con un livello relativamente insolito di input bipartisan, lo contrassegna come un fondamentale invito all’azione contro la servitù della gleba digitale.

Il rapporto dello staff solleva pesanti critiche sullo stato della concorrenza nell’economia digitale e sull’applicazione delle norme antitrust, e raccomanda una serie di proposte legislative, tra cui riforme specifiche per affrontare la condotta anticoncorrenziale nei mercati digitali, nonché il rafforzamento dell’applicazione delle norme sulle fusioni e monopoli e revisioni significative delle leggi antitrust in generale, che rappresenterebbero presumibilmente la più grande revisione della legge antitrust e dell’applicazione delle norme antitrust nella storia, non solo nei mercati digitali ma in tutti i settori. Un gruppo di membri del sottocomitato repubblicano ha pubblicato un rapporto separato, The Third Way: Antitrust Enforcement in Big Tech , che supporta gli sforzi bipartisan per riformare l’applicazione delle norme antitrust per affrontare il danno competitivo nei mercati digitali, ma non è d’accordo con alcune delle proposte raccomandate dalla maggioranza dello staff.

Contesto storico e definizione generale

La legge antitrust, radicata nello Sherman Act (1890), nel Clayton Act (1914) e nel Federal Trade Commission Act (1914), mira a prevenire i monopoli, limitare gli abusi commerciali e promuovere la concorrenza tra i settori. Storicamente, ha smantellato trust come la Standard Oil ( Standard Oil Co. contro gli Stati Uniti , 1911 ) e ha regolamentato le fusioni, come in Stati Uniti contro Philadelphia National Bank (1963) , che stabilivano presunzioni di quota di mercato. Affronta la condotta escludente (ad esempio, prezzi predatori) e il predominio strutturale, concentrandosi tradizionalmente sul benessere dei consumatori sin dal cambiamento della Chicago School degli anni ’70, sebbene gli obiettivi precedenti includessero la protezione delle piccole imprese e degli ideali democratici. Strumenti come la separazione strutturale (ad esempio, la rottura di AT&T nel 1982) e rimedi comportamentali sono stati utilizzati per limitare il potere in settori che vanno dalle ferrovie alle telecomunicazioni, evolvendosi con il cambiamento economico e tecnologico.

Domanda di servitù digitale

La relazione della Camera applica la legge antitrust alla servitù della gleba digitale prendendo di mira il potere di mercato delle piattaforme e le pratiche di esclusione che sottomettono utenti e rivali. Le proposte includono separazioni strutturali (che impediscono alle piattaforme di competere con aziende dipendenti, come Amazon Marketplace rispetto ai venditori), regole di non discriminazione (che impediscono l’auto-preferenza di Google nella ricerca) e riforme sulle fusioni (che presumono danni dalle acquisizioni di aziende dominanti, come l’acquisto di Instagram da parte di Facebook). Cerca inoltre di abbassare le soglie di monopolizzazione (fissando una quota di mercato del 30% come “dominanza”) e di far rivivere dottrine come le strutture essenziali (discusse sopra). Queste misure mirano a smantellare il gatekeeping, la cancellazione dei libri da Amazon o la manipolazione della ricerca da parte di Google, riducendo la dipendenza feudale degli utenti promuovendo la concorrenza e la scelta nei mercati digitali come l’e-commerce, la ricerca e i social media.

La riforma antitrust sembra offrire solidi vantaggi rispetto ad alcune delle altre proposte. Affronta le cause profonde (concentrazione del mercato e condotta anticoncorrenziale) in modo sistematico, non solo i sintomi, sfruttando un secolo di precedenti legali per legittimità e adattabilità. I ​​suoi rimedi strutturali potrebbero interrompere i cicli di dipendenza (ad esempio, separando la vendita al dettaglio di Amazon da Marketplace), dando potere agli utenti e alle terze parti senza microgestire le operazioni. Un’applicazione rafforzata (ad esempio, aumenti del budget dell’agenzia) con una supervisione proattiva potrebbe scoraggiare abusi come l’uso improprio dei dati o acquisizioni predatorie. La sua ampia portata (oltre i mercati digitali) potrebbe impedire la diffusione della servitù della gleba alle tecnologie emergenti, allineandosi con gli obiettivi storici di mercati equi e accesso democratico… o almeno così afferma il rapporto.

L’implementazione incontra ostacoli politici; l’ambito del rapporto originale ha diviso i repubblicani (vedi il dissenso di The Third Way , linkato sopra) nel 2020; con la Silicon Valley che corteggia la destra ancora più duramente oggi, la lobby tecnologica potrebbe bloccare il Congresso per una generazione. L’eccesso potrebbe danneggiare l’innovazione: smembrare aziende o vietare acquisizioni di rivali nascenti potrebbe raffreddare gli investimenti, come affermano i sostenitori della Chicago School. La complessità dell’applicazione, la definizione di “dominanza” e la dimostrazione dell’interesse pubblico nelle fusioni potrebbero impantanare agenzie e tribunali. E gli impatti finali sui consumatori sono incerti; costi di conformità più elevati o servizi frammentati (ad esempio, nessun ecosistema Google senza soluzione di continuità) potrebbero aumentare i prezzi o peggiorare l’esperienza utente, potenzialmente scambiando una forma di servitù della gleba con un’altra in caso di sovraccarico normativo.

Proposta n. 8: imporre obblighi fiduciari in materia di informazioni

Il concetto di imporre obblighi fiduciari sulle informazioni alle piattaforme digitali per affrontare la schiavitù digitale è stato proposto dal professor Jack Balkin, sviluppato in modo più evidente in una serie di articoli a partire da ” Information Fiduciaries and the First Amendment “, pubblicato nell’UC Davis Law Review nell’aprile 2016 (volume 49, numero 4).

Balkin, professore di legge a Yale, ha rifinito questa idea in lavori successivi, tra cui un articolo del 2018 su The Atlantic , in risposta a scandali come Cambridge Analytica e preoccupazioni sulle pratiche sui dati dei giganti della tecnologia. La sua proposta ha guadagnato terreno, ottenendo il sostegno di studiosi, legislatori (ad esempio, un disegno di legge del Senato del 2019) e persino Mark Zuckerberg, come notato in ” A Skeptical View of Information Fiduciaries ” ( Harvard Law Review , 2020). Il framework di Balkin prende di mira la vulnerabilità basata sulla fiducia degli utenti verso aziende come Facebook e Google, offrendo una soluzione legale al loro predominio di tipo feudale.

Contesto storico e definizione generale

I doveri fiduciari si applicano storicamente a relazioni di fiducia e dipendenza, ad esempio, dottori, avvocati o fiduciari, che richiedono cura, riservatezza e lealtà verso i clienti rispetto all’interesse personale. Radicati nel diritto inglese in materia di equità e codificati nelle professioni tramite statuti e giurisprudenza (ad esempio, Meinhard contro Salmon , 1928 ), questi obblighi assicurano che i fiduciari diano priorità agli interessi dei beneficiari, come quando i dottori salvaguardano i dati dei pazienti. A differenza dei regimi di pubblica utilità o antitrust, il diritto fiduciario regola la condotta all’interno di relazioni private, non la struttura di mercato, ed è stato utilizzato per frenare gli abusi di potere senza imporre l’accesso o la concorrenza. Balkin adatta questo alle aziende digitali, proponendo doveri “più limitati” rispetto ai fiduciari tradizionali, riflettendo la loro natura commerciale, un concetto lanciato per la prima volta da Kenneth Laudon negli anni ’90 ma sviluppato da Balkin per l’era di Internet.

Domanda di servitù digitale

Il modello fiduciario delle informazioni di Balkin affronta la servitù della gleba digitale imponendo doveri alle piattaforme per proteggere i dati e gli interessi degli utenti, riducendo il loro potere incontrollato sui “servi” dipendenti. Ad esempio, Facebook o Google, in quanto fiduciari, dovrebbero agli utenti riservatezza (non vendere dati sensibili a terze parti) e lealtà (non manipolare i feed per profitto a discapito del benessere degli utenti), frenando pratiche come annunci predatori o divieti arbitrari.

Da un lato, capisco che la libertà umana nell’era dell’informazione richiede la regolamentazione di nuove forme di potere sociale ed economico, proprio come avvenne nella prima Gilded Age. D’altro canto, credo anche nelle libertà costituzionali del Primo Emendamento. Questo saggio tenta di far coesistere questi due impegni, per mostrare come le protezioni della privacy personale nell’era digitale possano coesistere con i diritti di raccogliere, analizzare e distribuire informazioni protette dal Primo Emendamento. – Jack M. Balkin, “Information Fiduciaries and the First Amendment”

Ciò non imporrebbe di servire tutti i nuovi arrivati, ma limiterebbe lo sfruttamento dannoso: ad esempio, Twitter non potrebbe censurare silenziosamente in base ai capricci senza violare la fiducia. Riformulando gli utenti come beneficiari, non come semplici merci, si indebolisce la dinamica feudale in cui le piattaforme dettano i termini unilateralmente, offrendo una soluzione comportamentale al dominio basato sui dati senza sconvolgimenti strutturali.

Questa soluzione utilizza un quadro giuridico familiare, che non richiede nuove agenzie o leggi radicali: i tribunali potrebbero adattare i principi fiduciari, come nel caso dei medici, facilitandone l’adozione. Cerca di bilanciare la protezione degli utenti con l’autonomia della piattaforma; i doveri limitati evitano di forzare la parola o l’accesso, aggirando gli scontri del Primo Emendamento, come sottolinea Balkin. Gode di un ampio appeal rispetto ad alcune delle altre proposte: il supporto dei CEO del settore tecnologico e dei legislatori bipartisan suggerisce la fattibilità politica, secondo il disegno di legge del Senato del 2019. Affronta direttamente le violazioni della fiducia (ad esempio, l’uso improprio dei dati), rafforzando gli utenti contro la vulnerabilità di tipo servo senza interrompere le funzioni principali dei mercati digitali, offrendo una via di mezzo pragmatica.

Tuttavia, la vaghezza affligge l’applicazione delle leggi: non è chiaro cosa significhino i doveri “limitati” per Google rispetto a un medico, il che rischia di dare sentenze incoerenti o standard deboli, come critica “A Skeptical View”. Anche se si raggiungesse una specificazione, non affronterebbe questioni di servitù più ampie come il potere di mercato o la soppressione dei contenuti (ad esempio, la diffusione di disinformazione), limitandone la portata ai danni ai dati. Le piattaforme sfrutteranno le scappatoie, ad esempio, definendo la “lealtà” in modo restrittivo, o aumenteranno i costi per compensare la responsabilità, gravando indirettamente sugli utenti. L’affidamento a contenziosi privati ​​o azioni di agenzie (ad esempio, FTC) potrebbe vacillare se sottofinanziato o se le aziende resistono, rivendicando scudi del Primo Emendamento, lasciando ai servi diritti simbolici ma scarso sollievo pratico in un feudo digitale ancora dominante.

Ma forse l’argomento più eloquente contro l’affidamento ai “doveri fiduciari dell’informazione” è la misura in cui tutti i fiduciari della nostra società ci hanno completamente deluso. Medici, avvocati e altri professionisti hanno già doveri fiduciari. Qualcuno crede davvero che studi legali, ospedali, banche o istituzioni scientifiche agiscano per molto più che per puro interesse personale? Se non è così, perché dovremmo credere che lo farebbe Facebook?

Proposta n. 9: vietare alcuni termini e condizioni

Una proposta per vietare determinati termini e condizioni nei contratti dei consumatori per affrontare il problema della schiavitù digitale è stata avanzata dal Consumer Financial Protection Bureau (CFPB) in un avviso normativo intitolato ” Termini e condizioni proibiti negli accordi per prodotti o servizi finanziari per i consumatori “, pubblicato sul Federal Register il 14 gennaio 2025.

Redatto sotto l’autorità del CFPB, questo regolamento proposto ha come obiettivo i contratti di adesione nei servizi finanziari, tra cui piattaforme digitali come app di pagamento, e si basa su precedenti norme FTC. Sebbene non attribuito a un singolo individuo, riflette la leadership dell’agenzia sotto il direttore Rohit Chopra, in risposta alle crescenti preoccupazioni circa l’eccesso aziendale nell’economia digitale. La norma mira a frenare le pratiche contrattuali che consolidano la dipendenza dell’utente, segnando una spinta normativa contro il feudalesimo digitale.

“Le società di finanziamento al consumo spesso limitano o restringono le libertà e i diritti individuali includendo termini e condizioni coercitivi nei contratti di adesione. Questi tipi di contratti, che sono onnipresenti nelle transazioni per prodotti o servizi finanziari al consumo, sono redatti dalle società o dai loro avvocati e presentati ai consumatori su base “prendere o lasciare”. I contratti formali possono creare efficienze operative per le grandi aziende, ma negli ultimi anni sono stati utilizzati per limitare le libertà e i diritti fondamentali che sono riconosciuti e protetti dalla Costituzione degli Stati Uniti e dal diritto statutario e comune. Mentre il Bill of Rights, con limitate eccezioni, protegge le persone solo dalle azioni del governo, i giuristi hanno da tempo riconosciuto obblighi affermativi nei confronti di determinati attori privati ​​e studiosi e giuristi stanno riconoscendo sempre di più che l’intrusione aziendale nei diritti individuali storicamente riconosciuti rappresenta una minaccia simile all’intrusione del governo. Le clausole nascoste nei caratteri piccoli di questi contratti possono avere conseguenze drammatiche per i consumatori…” – Norma proposta dal Consumer Finance Protection Bureau, 14 gennaio 2025

Contesto storico e definizione generale

Il divieto di termini contrattuali specifici ha radici storiche nella legge sulla tutela dei consumatori, mirando ad annullare le clausole che sfruttano ingiustamente le parti più deboli. La Credit Practices Rule (1984) della FTC ha vietato termini come confessioni di giudizio e cessioni salariali nei contratti di credito, considerati ingiusti ai sensi della Sezione 5 del FTC Act. Il Congresso ha seguito con leggi come il Consumer Review Fairness Act (2016), che vieta le clausole bavaglio sulle revisioni e le disposizioni anti-rinuncia negli statuti finanziari (ad esempio, Truth in Lending Act). Queste misure hanno storicamente preso di mira i contratti di adesione, accordi standardizzati, prendi o lascia, in cui gli squilibri di potere, come in Williams contro Walker-Thomas Furniture Co. (1965), giustificavano l’intervento. La dottrina protegge i diritti fondamentali (ad esempio, giusto processo, parola) dall’erosione privata, evolvendosi con i mercati per affrontare gli abusi moderni.

Domanda di servitù digitale

La proposta del CFPB si applica alla servitù della gleba digitale vietando i termini nei contratti di servizi finanziari, rilevanti per piattaforme come PayPal o Venmo, che rinunciano ai diritti legali, consentono modifiche unilaterali o limitano la libera espressione (ad esempio, recensioni negative). Tali clausole, onnipresenti nei termini di servizio digitali, rafforzano il controllo di tipo feudale bloccando gli utenti in accordi di sfruttamento senza ricorso, come si vede nelle clausole arbitrali o negli aumenti improvvisi delle tariffe. Codificando la Credit Practices Rule e aggiungendo divieti (ad esempio, contro il silenziamento del discorso), la regola garantisce che gli utenti mantengano le protezioni statutarie e la voce, indebolendo la capacità delle piattaforme di dettare i termini unilateralmente. Ad esempio, un’app di pagamento non potrebbe annullare le leggi sui consumatori o penalizzare le critiche, riducendo la sottomissione di tipo servile ai signori digitali.

Questo approccio smantella direttamente gli strumenti contrattuali di dominio, migliorando l’autonomia dell’utente senza ristrutturare i mercati, sfruttando l’autorità CFPA esistente del CFPB per un’azione rapida. Si basa su precedenti comprovati (ad esempio, le regole della FTC), garantendo fondamento legale e accettazione pubblica, soprattutto data la diffusa frustrazione per le clausole scritte in piccolo. La protezione della parola e del giusto processo si allinea ai valori costituzionali, contrastando le “espropriazioni” private simili all’eccesso di potere del governo, come nota il CFPB. La sua attenzione ristretta (termini specifici) evita la regolamentazione eccessiva, prendendo di mira solo pratiche eclatanti, preservando al contempo la legittima libertà contrattuale, offrendo un attacco preciso contro i fondamenti della servitù della gleba digitale.

Ma poiché l’ambito è limitato, applicandosi solo ai prodotti finanziari, non tiene conto di piattaforme digitali più ampie (ad esempio, i social media), lasciando intatta gran parte della servitù della gleba a meno che non venga ampliata. Anche laddove viene applicata, le aziende si adatteranno quasi certamente spostando gli oneri altrove, ad esempio, aumentando le commissioni o uscendo dai mercati, danneggiando indirettamente i consumatori. L’applicazione delle norme dipende dalle risorse del CFPB e dalla volontà politica; la cattura normativa nel tempo ne eroderà il potere. Inoltre, non può fermare lo sfruttamento guidato dall’innovazione. La nuova tecnologia potrebbe semplicemente incorporare il controllo nel software, non in termini legali, lasciando i servi vulnerabili alle tattiche feudali in evoluzione oltre la portata della norma.

Proposta n. 10: supervisionare la moderazione dei contenuti

La Federal Trade Commission (FTC) ha recentemente proposto la supervisione della moderazione dei contenuti come soluzione alla servitù della gleba digitale . La proposta è arrivata dal presidente Andrew N. Ferguson, in una richiesta di informazioni (RFI) annunciata il 20 febbraio 2025, come riportato da fonti come la National Law Review e Reuters . È stata pubblicata tramite un comunicato stampa della FTC e richiede commenti pubblici fino al 21 maggio 2025. Ferguson, alla guida di questo sforzo, l’ha inquadrata come una risposta alla censura “antiamericana” e potenzialmente illegale da parte dei giganti della tecnologia, che prende di mira il loro potere sulla parola. Emersa tra i dibattiti sul deplatforming e lo shadow banning, questa indagine normativa mira ad affrontare il controllo di tipo feudale che le piattaforme esercitano sull’espressione degli utenti.

Contesto storico e definizione generale

La supervisione della moderazione dei contenuti, sebbene nuova nella sua forma digitale, trae origine dalla storica autorità antitrust e di tutela dei consumatori della FTC ai sensi della Sezione 5 del FTC Act (1914), che proibisce “atti o pratiche sleali o ingannevoli”. Storicamente, la FTC ha regolamentato la pubblicità ingannevole (ad esempio, le norme sulla pubblicità delle sigarette degli anni ’70) e le pratiche sleali, come la multa di 5 miliardi di dollari inflitta a Facebook nel 2019 per errori di dati. Richiama anche i principi di accomodamento pubblico, come in Packingham contro North Carolina (2017) , dove la Corte Suprema ha definito i social media la “piazza pubblica moderna”. La dottrina prevede l’esame delle politiche delle aziende private, in questo caso le norme di moderazione, per trasparenza ed equità, tradizionalmente utilizzate per garantire un trattamento equo nel commercio, ora estese alla governance del discorso digitale per frenare l’esclusione arbitraria.

Domanda di servitù digitale

La supervisione della FTC prende di mira la servitù della gleba digitale esaminando come piattaforme come Twitter, YouTube o Facebook utilizzano la moderazione, ad esempio divieti, demonetizzazione o shadow banning, per mettere a tacere gli utenti, rafforzando il loro dominio da signori sul discorso digitale. L’RFI indaga su politiche opache, mancanza di processi di appello e pressioni esterne (ad esempio, da parte degli inserzionisti), che lasciano gli utenti come servi senza voce o ricorso. Considerando la moderazione fuorviante ingannevole o la soppressione coordinata anticoncorrenziale, la FTC potrebbe imporre trasparenza e giusto processo, come suggerisce Ferguson, riducendo il potere unilaterale delle piattaforme. Ad esempio, uno YouTuber demonetizzato senza spiegazioni potrebbe ottenere diritti di appello, indebolendo la presa feudale che soffoca l’espressione e la dipendenza dai capricci della piattaforma.

La censura da parte delle piattaforme tecnologiche non è solo antiamericana, è potenzialmente illegale. Le aziende tecnologiche possono impiegare procedure interne confuse o imprevedibili che tagliano fuori gli utenti, a volte senza possibilità di appellarsi alla decisione. Tali azioni intraprese dalle piattaforme tecnologiche possono danneggiare i consumatori, influenzare la concorrenza, possono essere il risultato di una mancanza di concorrenza o possono essere state il prodotto di una condotta anticoncorrenziale. – Comunicato stampa FTC, 20 febbraio 2025

La proposta della FTC sfrutta i poteri FTC esistenti, senza richiedere nuove leggi: i dati della RFI potrebbero innescare rapidamente l’applicazione delle norme o delle regole, come si è visto nelle passate azioni sulla privacy. Rafforza direttamente l’agenzia dell’utente sulla parola, un reclamo fondamentale della servitù della gleba, allineandosi ai valori della libera espressione sostenuti da Ferguson. Il suo appello bipartisan, che riecheggia le preoccupazioni sulla censura dell’era Trump, aumenta la fattibilità, unendo potenzialmente i regolatori e il pubblico. La sua natura investigativa consente flessibilità; i risultati potrebbero adattare le soluzioni (ad esempio, multe, mandati politici) ad abusi specifici come il divieto ombra, offrendo una soluzione mirata senza ampie perturbazioni del mercato.

L’autorità legale della FTC per implementare la proposta è già contestata: la Foundation for Individual Rights and Expression l’ha respinta lo stesso giorno in cui è stata proposta. Le piattaforme rivendicheranno la protezione del Primo Emendamento per la moderazione, come in Halleck (2019), contestando la giurisdizione della FTC e ritardando l’azione. Anche se superasse il vaglio costituzionale, la proposta potrebbe ritorcersi contro; imporre l’apertura potrebbe inondare le piattaforme di contenuti dannosi (ad esempio, disinformazione), barattando la servitù della gleba con il caos se le aziende correggono eccessivamente. Incombe anche l’espansione dell’ambito: regolamentare il discorso rischia di generare accuse di pregiudizio politico, minando la credibilità della FTC, soprattutto data la forte retorica di Ferguson. L’applicazione dipende da risorse e prove; se i commenti pubblici mancano di sostanza o i finanziamenti sono in ritardo, l’inchiesta potrebbe fallire, lasciando ai servi della gleba un controllo simbolico ma nessun sollievo tangibile dai signori digitali. Infine, e forse la cosa più pericolosa, rafforza un’agenzia federale in un momento in cui la corruzione delle nostre agenzie federali non è mai stata così evidente.

Quale proposta (se ce n’è una) dovremmo adottare?

La tabella seguente riassume l’approccio adottato dalle 10 diverse proposte, evidenziando il problema che intendono affrontare, la fonte della riforma, il metodo di attuazione proposto, l’obiettivo principale della riforma e il probabile ambito di applicazione.

Inizialmente avevo pianificato di concludere questo saggio dichiarando una “proposta vincente”… ma ora che le ho esaminate tutte, mi ritrovo nell’impossibilità di scegliere un vincitore chiaro. Pertanto, concluderò con alcuni sentimenti generali.

Ho una certa predilezione per i quattro approcci radicati nel diritto comune (trasporto comune, sistemazione pubblica, servitù eque). Il pregio del diritto comune era che funzionava: le sue regole e i suoi standard erano stati elaborati nel corso di secoli durante i quali il potere anglo-americano raggiunse il suo apice. Se fossimo stati in grado di usare le dottrine del trasporto comune e della sistemazione pubblica nel XIX secolo senza distruggere la nostra società di mercato, forse potremmo implementarle di nuovo oggi. Se avevamo una buona ragione per vietare le servitù eque nei beni mobili nel XIX secolo, forse ci sono ancora buone ragioni per vietarle oggi.

Contrariamente a questi approcci “liberali classici” di fine Ottocento, la revisione della legge antitrust o l’implementazione di regolamenti sui servizi pubblici sono approcci di inizio Novecento che avrebbero deliziato i progressisti di quell’epoca. La maggior parte di questi sforzi era fallita alla fine del Novecento, quando i governi di tutto l’Occidente avevano iniziato a deregolamentare e privatizzare i servizi pubblici e a de-enfatizzare l’azione antitrust come più dannosa che utile. Sospetto che ci deluderebbero anche nel Novecento.

Consentire una causa di azione per incostituzionalità è un’idea che ha dei meriti, ma richiederebbe un solido quadro normativo a sostegno per stabilire cosa sia effettivamente l’incostituzionalità , altrimenti i tribunali si limiteranno a ripiegare sull’idea che se le parti hanno acconsentito al contratto, non può essere realmente incostituzionale! I “denti” dietro questa causa di azione dovrebbero provenire da altre proposte.

Le proposte del 2025 del CFPB e della FTC potrebbero fare cose buone nel breve termine, mentre Trump è al comando, ma peggiorare le cose nel lungo termine se i democratici riprendono il controllo: i libertari di destra raramente controllano le leve del potere governativo per molto tempo. Chiedere alle agenzie amministrative di controllare le aziende è come chiedere ai giaguari di monitorare la dieta dei leopardi.

Ciò che sembra mancare in tutte le proposte è una revisione veramente robusta del diritto di proprietà, progettata per il mondo digitale del XXI secolo. Il potere di mercato non verrà regolamentato fino a scomparire. La disuguaglianza del potere contrattuale è inevitabile. Finché un quadro di diritto puramente contrattuale verrà utilizzato per governare il nostro rapporto con il mondo digitale, rimarremo servi digitali.

La prossima settimana esamineremo un libro che potrebbe contenere risposte migliori. Owned: Property, Privacy, and the New Digital Serfdom è un libro del 2017 di Joshua AT Fairfield. In esso, Fairfield propone una serie di riforme politiche e adeguamenti legali volti a ripristinare i tradizionali diritti di proprietà sulla proprietà digitale e intelligente. Sembra che Fairfield abbia coniato l’espressione “servitù digitale” otto anni prima di me, quindi gli devo dare una lettura!

Nel frattempo, riflettete sulla difficile situazione della vostra servitù digitale sull’Albero del Dolore. Non dimenticate di saltare nei commenti e di farmi sapere quale (se ce n’è una) delle dieci proposte di oggi sembra avere valore.

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