Roberto Esposito, Istituzione_a cura di Teodoro Klitsche de la Grange

Roberto Esposito, Istituzione, Il Mulino, Bologna 2021, pp. 163, € 12,00

La concezione e l’uso corrente del termine “istituzione” non lo correla alla vita e al mutamento. L’autore ritiene invece che “Compito primario delle istituzioni non è solo quello di consentire a un insieme sociale la convivenza in un dato territorio, ma anche di assicurare la continuità nel mutamento, prolungando la vita dei padri in quella dei figli…le istituzioni rispondono al bisogno degli uomini di proiettare qualcosa di sé al di là della propria vita – della propria morte – prolungando, per così dire, la prima nascita nella seconda”; e continua sottolineando le antinomie del concetto. Ad esempio tra movimento (momento istituente) e stabilità dell’istituzione. La logica dell’istituzione “tiene insieme movimento e stabilità, mutamento e permanenza, innovazione e conservazione”. Ma così è anche per altre antitesi: libertà e necessità, soggetto ed oggetto, interno ed esterno. L’autore analizza le concezioni di filosofi, sociologi, pensatori politici e, ovviamente, giuristi, essendo il concetto (e il termine) familiare soprattutto a quest’ultimi. Esposito ritiene (a ragione) che “I primi, e più influenti, teorici dell’istituzionalismo giuridico sono il francese Maurice Hauriou e l’italiano Santi Romano” e brevemente riassume i tratti fondamentali del loro pensiero (come – anche – di quello di Cesarini Sforza).

Andando a qualificare i caratteri più importanti del pensiero istituzionista, questo è vitalistico e realistico. Ed essendo la vita carica di contraddizioni, la funzione dell’istituzione è di tenerle insieme (eliminarle o sopprimerle non è nella possibilità umana). Ad esempio la contraddizione tra movimento e stabilità: Hauriou li sintetizza paragonando l’istituzione (nella specie lo Stato) ad un agmen: ad un esercito in marcia. Il quale si muove, cambia anche – in parte – posizione e compiti dei suoi reparti, ma conserva sempre l’ordine. In alcuni periodi il movimento si accelera, in altri rallenta: così si passa dai gouvernements de fait (emergenti da colpi di Stato o rivoluzioni) con trasformazioni veloci ed estese, ai gouvernements de droit consolidati, accettati e quindi meno innovativi, ma più stabili. Ma è l’ordine (nel senso dell’agmen) il loro comune denominatore.

Così nella rivoluzione (e nel partito rivoluzionario) cui dedicò una voce dei Frammenti di un dizionario giuridico, Santi Romano. Il partito rivoluzionario, pur essendo un soggetto politico non statale (ossia “movimento”) è già istituzione, anche se in fieri, fluttuante, dagli incerti confini. Ma già ha delle strutture, un vertice, una base; e delle regole, e quindi una certa effettività e più ancora un “tasso” di ordine: è un “ordinamento sia pure imperfetto, fluttuante, provvisorio”. Del pari, quando Romano individua i tratti fondamentali dell’instaurazione di un ordinamento statale, fa riferimento non a caratteri normativi come la conformità alle regole legalmente poste, allo Stufenbau, ma a elementi fattuali (o meglio non normativi), come l’effettività, la legittimità, il riconoscimento (dei sudditi) cioè la disponibilità ad obbedire. In definitiva “esistente e, per conseguenza, legittimo è solo quell’ordinamento cui non fa difetto non solo la vita attuale, ma altresì la vitalità”: il nuovo regime deve avere, per essere tale, stabilità e quindi durata. È vero, anche se riduttivo, quanto scrive Esposito che “l’istituzionalismo italiano – da Romano a Mortati – ha ricondotto il diritto alla sua radice vivente”; perché vitalismo e realismo sono caratteri tipici anche dell’istituzionalismo non italiano (come in Hauriou, Schmitt, Smend). Anche se spesso rinvenibili in giuristi non considerati istituzionalisti, ma semplicemente realisti.

Scrive l’autore nell’epilogo che “La prassi istituente reinterpreta in maniera inedita la relazione tra continuità e discontinuità, lasciandosi alle spalle sia lo storicismo progressista sia la tradizione rivoluzionaria della creazione ex nihilo”. E che la concezione de “l’ordine in movimento” sempre presente in giuristi come Hauriou e Santi Romano (e non solo) possa essere il criterio per capire le trasformazioni oggi in atto appare, in larga misura, probabile.

Teodoro Klitsche de la Grange