ECCEZIONE E CORTE COSTITUZIONALE, di Teodoro Klitsche de la Grange

ECCEZIONE E CORTE COSTITUZIONALE

Nell’intervista data qualche giorno orsono al “Corriere della Sera” la Presidente della Corte costituzionale ha ribadito considerazioni sull’emergenza da Coronavirus e tutela dei diritti costituzionali consolidate da tempo nell’establishment italiano. E che inducono ad un esame critico.

La prima, sostiene la prof. Cartabia è che la Costituzione italiana non prevede alcuna normazione sullo stato di eccezione. Su ciò non si può non concordare.

Ma se è vero ciò non si comprende come, qualche anno fa, si descriveva soprattutto dal centrosinistra, quella italiana come “la costituzione più bella del mondo”, mentre quelle racchie prevedono (quasi) tutte norme e procedure per lo stato d’eccezione. Anche perché, incidendo lo stato d’eccezione su diritti costituzionalmente garantiti, è opportuno che la Costituzione (o almeno un atto equiparato come una legge costituzionale) preveda organi, competenze, procedure e situazioni che legittimino le deroghe alla normativa costituzionale. Ha ragione Agamben a scrivere “che lo stato di eccezione moderno è una creazione della tradizione democratico-rivoluzionaria e non di quella assolutista”; perché fino a quando non vigevano diritti garantiti da una Costituzione (quasi sempre scritta) non era necessario neppure prevedere specifiche prescrizioni su se, quando e come derogarvi.

Questo senza voler introdurre la tesi (da ultimo, in particolare, di Santi Romano) che la necessità è fonte del diritto, superiore alla legge, la quale ha precedenti illustri: dal romano salus rei publicae suprema lex allo scolastico necessitas legem non habet. Onde il criterio per valutare la validità delle misure d’emergenza non è la conformità alle norme ma la congruità allo scopo, non essendo previsti organi, competenze, procedure, situazioni.

Secondariamente la Presidente sostiene che anche in situazioni di crisi valgono i principi (costituzionali) di sempre. Si noti parla di principi e non di norme o precetti. E aggiunge che la diversità delle situazioni a poter giustificare l’applicazione e in che misura di detti principi. Così nella terminologia impiegata (e nel concetto espresso) esprime una concezione riconducibile al neo costituzionalismo allo “Stato di diritto costituzionale” nelle università italiane largamente condivisa, e di cui un acuto giurista argentino, Luis Maria Bandieri ritiene che abbia sostituito il neopositivismo, basato sulla norma e sulla Stufenbau (ossia un positivismo di norme) con un positivismo di principi e di valori.

In terzo luogo, e sempre coerentemente al neo-costituzionalismo, la Presidente ritiene che giudicare se la normativa emergenziale è o meno conforme se non alle norme almeno ai principi costituzionali e in che misura, è la Corte costituzionale, attraverso la tecnica del bilanciamento e della ragionevolezza onde se un diritto costituzionale è sacrificato la congruità e proporzionalità del sacrifico è giudicabile, come per qualsiasi altro caso, anche non riconducibile allo stato d’eccezione, dalla Corte Costituzionale. Per cui, con ciò, risponde anche all’interrogativo: quis judicabit?

Non si può non concordare anche se parzialmente, su quanto affermato e compiacersi che, anche nell’emergenza, valgano le tutele (e le procedure di garanzia) ordinarie.

Tuttavia la ricostruzione della prof. Cartabia si presta a qualche obiezione.

In primo luogo lo stato d’eccezione può essere originato da crisi del più vario tipo: terremoti, inondazioni, pandemie, guerre (e altro). C’è una differenza essenziale però tra quelle causate da eventi naturali ovvero dalla volontà umana, come la guerra (internazionale o civile) o le situazioni acute di ostilità (embarghi, blocchi economici) e le altre, causate da eventi naturali.

A proposito delle quali non è comprensibile quanta sia l’utilità dei Tribunali laddove la causa è la volontà ostile, dato che i mezzi per contrastarla non sono nella disponibilità dei giudici, ma dei governi (dalla bomba atomica in giù). Il fatto che un Tribunale giudichi lesivo del diritto di proprietà che l’esercito abbia requisito un fondo per farne un bunker è confortante ma poca cosa rispetto al fatto che il nemico sia respinto. Nella crisi che stiamo vivendo, si fa abuso delle metafore del virus come nemico, della malattia come battaglia (ecc.) ma comunque a un “nemico” siffatto manca il connotato principale: la volontà ostile.

Nelle situazioni di emergenza la tutela dei diritti è bene vi sia, ma, nell’economia generale, diritti e giustizia hanno un ruolo secondario se non marginale. Nell’emergenza contano di più i doveri di solidarietà “politica, sociale ed economica”, come dispone l’art. 2 della Costituzione. Ma soprattutto rileva il conseguimento dell’obiettivo: superare la crisi con il minimo danno possibile.

Secondariamente bisogna chiedersi perché le disposizioni delle costituzioni degli Stati democratico-liberali, almeno da quello che mi è capitato di leggere, affidino ad organi politici legittimati democraticamente (in via diretta o indiretta) dichiarazione e gestione degli stati d’eccezione. Nessuna che ci risulti, lo ha affidato alle Corti Costituzionali: si può rispondere che è ovvio, per quanto appena scritto.

Le Corti possono decidere delle controversie, ma per affrontare la crisi occorre il potere governativo-amministrativo, con mezzi e personale adatto non solo a conoscere ma soprattutto ad agire. Ma sul punto è più interessante notare che i suddetti organi sono stati investiti non solo perché hanno i mezzi (e le responsabilità) ma perché sono politici e soprattutto legittimati democraticamente.

Già dai primi decreti e atti legislativi francesi dell’epoca rivoluzionaria e napoleonica a dichiarare lo stato d’eccezione erano, a seconda dei regimi, gli organi (come il Direttorio o l’Imperatore) legittimati democraticamente (eletti o plebiscitati). Per cui il giudizio politico – che è quello che maggiormente conta – è dato dal popolo che giudica se i propri governanti abbiano affrontato la crisi in modo soddisfacente. A ciò deve aggiungersi il corollario, per la verità più evidente in alcuni saggi di neo-costituzionalisti che nell’intervista del Presidente, che un allargamento dei poteri della Corte costituirebbe una deriva verso lo “Stato dei giudici” (Justizstaat). Poco auspicabile a meno di non politicizzare le Corti costituzionali – più di quanto non sia – trasformandole nelle repliche del Consiglio dei dieci di Venezia, che Machiavelli riteneva avesse, oltre a quelle giurisdizionali (anche) le funzioni di fronteggiare le situazioni eccezionali (Discorsi, I, XXXIV).

In terzo luogo, se indubbiamente il richiamo a “principi” e “valori” costituzionali e non a norme ha il pregio di rendere la decisione più adattabile alla situazione, conformandola alla necessità contingente, e così generando un “diritto flessibile”. è assai dubbio se, il pregio, spesso richiamato, del carattere “neutro” della Corte ma ancor più la struttura del processo e la razionalità attribuita alla decisione in contraddittorio siano ragioni produttive di consenso, più delle elezioni alle cariche pubbliche, tipico degli organi democratici.

Come scrive Bandieri, esponendo (e sintetizzando) le concezioni di scrittori neo-costituzionalisti “la politica odierna non sarebbe più capace di mediare i conflitti concernenti valori essenziali, né d’esprimere un qualsiasi «consenso razionale», mentre la politica giudiziaria col suo strumentario tecnico ricolmo d’imparzialità, è presentata come la sola capace di padroneggiarlo”¹.

Sarebbe così, scrive il giurista argentino, necessario per superare “l’insufficienza del principio maggioritario” (ovviamente rinunciando al medesimo).

Ma a parte il fatto che se non c’è il principio maggioritario l’alternativa reale è che decide una minoranza (l’unanimità è in diritto interno praticamente esclusa), è realistico supporre che il consenso a dei principi o valori (più facilmente) sia preventivo e antecedente rispetto all’organizzazione del potere, almeno a quella compiuta.

Usando la terminologia di Maurice Hauriou un Gouvernament de fait diventa Gouvernement de droit, perché organizza in istituzioni l’idea di diritto già condivisa nella comunità. La constitution sociale precede la constitution politique. O per dirla nel lessico di Rudolf Smend realizza l’integrazione materiale (oltre alle altre forme d’integrazione) non tanto perché produce consenso, ma perché il consenso ai principi e valori applicati dai governi, dai parlamenti come dai Giudici già c’è, e, in generale, si mantiene nei limiti in cui non vengano traditi. “Principi e valori” devono essere già condivisi nella comunità, come d’altra parte, per qualsiasi regime politico.

La storia insegna come sia difficile governare, ove l’èlite sia decisa a far valere un “insieme” di principi e valori diversi, o peggio contrapposti a quello dei governati. Spesso gli ordinamenti degli imperi sono stati più tolleranti delle diversità dei popoli e delle culture, anche prevedendo giudici “di comunità” e leggi personali. Ma nel mondo globalizzato la tendenza è proprio il contrario: a espandere una particolare “tavola dei valori” (diritti umani-mercatismo universale) e regimi democratici (almeno fino a una certa data, e non si sa con quanta convinzione), a chi di democrazia non voleva saperne.

Onde è più difficile, se non impossibile che l’ “imparzialità” e la procedura possano surrogare la diversità fondamentale di opinioni ed interessi meglio di organi politici, democraticamente scelti. Come d’altra parte è chiaro che, a proteggere i diritti sono più adatte le Corti che i governi.

In conclusione e sintetizzando argomenti degni di più diffusa trattazione: nello stato d’eccezione, a qualunque causa dovuto, la protezione dei diritti fondamentali è un bene. Le Corti costituzionali che lo fanno, anche. Ma uscire dall’emergenza, con i meno danni possibili è il meglio. Per cui vale per le Corti (e per i Tribunali) quanto diceva de Gaulle per l’intendenza: che segue.

Teodoro Klitsche de la Grange