Potere e diritto: potestas e sovranità #7, di PIERRE LOUIS BOYER

Continuiamo a pubblicare gli articoli di “Conflits”, parte del dossier dedicato al concetto di potenza. Buona lettura, Giuseppe Germinario

Nessun potere senza diritto. Giuristi e giuristi hanno riflettuto sui rapporti e sui legami del diritto di famiglia con il diritto internazionale, ponendo il riflesso della potestas e della sovranità.

Pierre-Louis Boyer è Preside della Facoltà di Giurisprudenza, Professore HDR presso l’Università di Le Mans.

Se la questione giuridica è intrinsecamente legata a quella del potere, è soprattutto che il potere segna un legame di dominio tra l’essere e la cosa, anche tra due esseri. Tuttavia, qualsiasi rapporto, o almeno qualsiasi regolamento di rapporto è, in sostanza, legale, l’adagio di Ulpiano tratto dal Digesto che fa legge “l’attribuzione a ciascuno di ciò che gli è dovuto” [1] e, per citare Platone , “La giustizia consiste nel rendere a ciascuno ciò che è opportuno  ” [2] . Lo stesso Montesquieu ha sottolineato questo legame tra potere e diritto, distinguendo tre forme di potere: quella di dettare legge, quella di regolare le relazioni internazionali, quella di regolare quelle interne:“Ci sono, in ogni Stato, tre tipi di poteri; il potere legislativo, il potere esecutivo delle cose che dipendono dal diritto delle genti , e il potere esecutivo di quelle che dipendono dal diritto civile .

In giurisprudenza esistono diverse applicazioni e definizioni della nozione di “potere”, ma che si tratti del potere esercitato o del titolare di tale potere, come può essere il potere pubblico o un “potere estero”, il potere resta l’attuazione da parte del titolare di un’autorità della sua capacità di imporre la propria volontà a un terzo. Tra il potere “potere” e il potere “ente detentore del potere”, entrambi stabiliti dalla legge, si può individuare una riflessione complessiva relativa all’espressione di tale potere, ma anche ai suoi limiti e alle conseguenze del suo esercizio.

La potestas romana e la famiglia

Nel diritto romano, attraverso la nozione di “  potestas  ”, il potere è esercitato sia sulla respublica come entità politica sia sulla famiglia come cellula primaria della vita politica romana. Il potere tribunicio, tribunicia potestas , è il potere dei magistrati romani che poggia sui diritti giurisdizionali e coercitivi [4]  ; questo potere ha una portata quasi assoluta su tutto il corpo politico romano [5] , motivo per cui Polibio scrisse che il potere tribunico era imposto a tutti, anche ai consoli [6]. Il potere paterno, dal canto suo, implica anche un potere legale e coercitivo, questa volta del padre di famiglia nei confronti del figlio, la patria potestas che fa del paterfamilias un giudice all’interno della cerchia familiare. Tuttavia, questo giudice è investito di tale potere da poter imprigionare, vendere o anche mettere a morte il figlio in potestate , cioè il figlio posto sotto il potere di questo giudice paterno [7] . Questo potere legalmente fondato deriva da questa prerogativa del diritto di vita e di morte del padre sul figlio, vitae necisque potestas , che si ritiene abbia il suo fondamento nelle origini regie di Roma [8]e che è perpetuato dalla Legge delle XII Tavole che lo introduce, di fatto, nello jus civile [9] .

Tale potere paterno si è perpetuato nei secoli, o in una continuità prettamente romanistica, o in una forma germanica chiamata mainbournie, o anche in una forma più contemporanea e condivisa chiamata “autorità genitoriale”, essendo il potere paterno sostituito da quest’ultimo con la legge del 4 giugno 1970 che prevede che “il bambino, a qualsiasi età, deve onore e rispetto al padre e alla madre” [10] . Il potere paterno ha subito, con questa evoluzione legislativa, una bilateralizzazione della sua attribuzione e, di conseguenza, un’effettiva riduzione rispetto a tale condivisione. Tale declino è proseguito con la legge 4 marzo 2002, che ha consentito l’esercizio congiunto della potestà genitoriale, d’ora in poi qualificata come co-genitorialità.

La patria potestas romana , e l’approccio patrimoniale al legame tra il padre e il gruppo familiare, portarono anche al potere coniugale, cioè a questa preponderanza del marito sulla moglie, in particolare riguardo a determinati atti diritti legali consentiti o meno alla moglie. Il cosiddetto matrimonio cum manu poneva la donna sotto la tutela del marito, integrandola nel patrimonio del detentore del potere. Diversi secoli dopo, il Codice Civile non sfuggì a questo approccio patriottico , e fu solo dalla fine ^{dell’Ottocento}secolo che il potere coniugale è stato, a poco a poco, amputato della sua portata. La legge del 6 febbraio 1893 liberò le donne dal potere matrimoniale e conferì loro piena capacità giuridica; quella del 9 aprile 1881 autorizzava la lavoratrice sposata a fare depositi e prelievi dalla cassa di risparmio senza l’autorizzazione del marito; quella del 13 luglio 1907 permetteva alle donne di disporre liberamente del proprio salario; la legge 18 febbraio 1938 conferiva alla moglie piena capacità civile; e la legge del 22 settembre 1942 autorizzava la moglie ad aprire un conto in banca senza l’autorizzazione del marito, portando alla soppressione del dovere di obbedienza della donna e alla scomparsa dell’autorizzazione matrimoniale.

Potere pubblico e sovranità

Al di fuori delle relazioni interne, il termine potere, in diritto, si riferisce al potere pubblico, cioè a tutte le prerogative dello Stato e, per analogia, allo Stato stesso nonché alle altre persone pubbliche da esso dipendenti. Si può allora parlare di “sovranità” come caratteristica di questo potere pubblico, cioè la qualità suprema di chi esercita tale potere, la sua summa potestas [11] , sull’ente politico a lui soggetto. Jean Bodin definì la sovranità come segue: “il potere assoluto e perpetuo di una Repubblica” [12] .Gli sviluppi delle teorie assolutiste sotto l’Ancien Régime fecero sì che il potere pubblico fosse definito, prima dell’era rivoluzionaria, come l’esercizio di poteri illimitati. Tuttavia, il concetto di potere pubblico contemporaneo è una creazione del Consiglio di Stato nel XIX ^secolo , la giurisdizione amministrativa arrivando ad affermare nel 1873 che il potere pubblico non era illimitato perché poteva essere ritenuto responsabile [13] . Il giudice amministrativo ha così affidato alla legge il potere pubblico [14]  ; lo “stato di diritto ha prevalso sull’imperialismo del potere pubblico” [15] .

La sovranità dello Stato, in quanto potere pubblico, è il più delle volte correlativa al suo potere internazionale. È in relazione alla sua capacità di gestire il proprio ordine interno che lo Stato può definirsi una potenza a livello internazionale, pur sapendo che i suoi mutamenti interni non modificheranno il suo status di potenza internazionale. È quindi in relazione alla sua capacità di essere Stato, cioè di affermare il suo potere pubblico, che lo Stato può essere una potenza internazionale. Resta che uno Stato, ai sensi del diritto internazionale (vale a dire di entità governativa e territorialmente indipendente) oscilla nell’affermazione del proprio potere internazionale secondo la propria forza interna. Uno stato indebolito vede diminuire il proprio potere internazionale. Sorge allora la domanda, dal punto di vista del diritto internazionale, se potrebbe esistere un potere pubblico internazionale senza un potere pubblico interno: l’ONU può essere considerata una potenza? L’Unione Europea, senza sovranità, e quindi senza potere pubblico, può essere considerata una potenza internazionale?

Limita la violenza

Possiamo anche osservare che la produzione del diritto, e in particolare i mezzi del diritto, sono tanti poteri che consentono di evitare il collasso della società limitando la violenza. Infatti, la violenza interna alla società, sia che si adotti un approccio girardiano o altro antropologico, può portare “all’eradicazione della specie di per sé” [16] . Tuttavia, di fronte all’arroganzadi una violenza il cui potere può rivelarsi illimitato e, di fatto, distruttivo, la legge si oppone a un potere di regolazione, a un potere di mantenimento dell’ordine sociale. Infatti, i mezzi del diritto che sono il diritto, o anche la giurisprudenza, consentono di affermare all’interno di un tessuto sociale un potere di controllo di questa violenza. Viene poi sminuito, incanalato, grazie alla legge. Ad esempio, nel nostro Codice Civile, proteggiamo la proprietà e nel nostro Codice Penale condanniamo il furto, in modo che non venga effettuato alcun attacco a questa proprietà. Il furto è sanzionato perché la proprietà è legittimata dal potere legale del proprietario sulla cosa, il dominio . Il potere dei mezzi del diritto viene a proteggere il potere del diritto. François Terré studia questo“potere della legge contro la violenza”, sottolineando che “la forza della legge esprime brillantemente un dominio sulla violenza” [17] . Per certi versi, il diritto come potere limitante della violenza potrebbe essere assimilato al presupposto per l’espressione della nozione (o anche della virtù) di forza. Non si parla in diritto, inoltre, di forza probatoria, di esecutività o addirittura di forza maggiore e forza di legge?

potere e responsabilità

Si noti tuttavia che la nozione di potere resta sempre legata, in diritto, a quella di responsabilità, mediazione, misura, equità ( epikeia , per usare un termine aristotelico), implicando che un potere non si mette in opera solo in cambio di responsabilità proporzionale. La patria potestas romana implica che il padre di famiglia, in quanto capo di un gruppo che partecipa al corpo politico, sia responsabile degli atti dei membri del suo gruppo, ma anche che si comporti da buon cittadino. Una colpa civica, un fallimento morale come un abuso di potere, può quindi portargli, tramite la nota censoria , una pena di ignominia, vale a dire un degrado cittadino. Parimenti, il potere paterno, divenuto potestà genitoriale con la citata legge del 1970, implica una responsabilità naturale nei confronti dei figli, detta legge prevedendo che  «spetta al padre e alla madre l’autorità di tutelare il bambino nella sua sicurezza, salute e morale. Hanno il diritto e il dovere di cura, vigilanza ed educazione nei suoi confronti”.

In questa stessa impostazione, il potere pubblico è concepito come manifestazione di sovranità nei servizi che lo Stato rende ai singoli, e quindi ha una finalità, “la direzione del corpo sociale nel senso della giustizia”, ​​e una doppia responsabilità, ” rispetto dei diritti altrui” [18] da un lato e, conseguentemente, il risarcimento del danno cagionato dal titolare del potere pubblico dall’altro.

Infine, i poteri internazionali hanno anche una duplice responsabilità inerente al loro status: una responsabilità nei confronti dell’ordine internazionale in quanto soggetti di diritto internazionale, e una responsabilità politica e morale nei confronti dei singoli che li compongono.

Il potere del singolare (padre di famiglia, cittadino, ecc.) poggia quindi sulla responsabilità di quest’ultimo nei confronti di questo universale che è il bene comune, e il potere di un’entità universale plurale (Stato, potere comunità internazionale, ecc.) si basa sulla sua responsabilità nei confronti dei cittadini. Il principio del potere crea responsabilità, la legge è quindi la ricerca della proporzionalità tra il potere costituito e la relativa responsabilità. È dunque proprio il potere dell’essere che genera la sua responsabilità, il potere dell’essere sull’atto che produce comporta quest’ultimo: «Un atto è imputabile a un agente quando quest’ultimo è il suo padrone. ( in potestate ) fino al punto di esercitare su di lui il suo dominio sovrano ( dominium )”[19] . 

Anche da leggere

Guerra di diritto e diritto di guerra

[1] D. 1, 1, 10.

[2] Platone, La Repubblica , 332c.

[3] Montesquieu, Sullo spirito delle leggi , IX.

[4] M. Youni, “Violenza e potere sotto la Roma repubblicana: imperium, tribunicia potestas, patria potestas”, Dialogues d’histoire canadienne , n° 45, 2019, p. 37-64.

[5] C. Nicolet, Roma e la conquista del mondo mediterraneo (264-27 aC) , t. I, Parigi, p. 398-399.

[6] Polibio, Storia , VI, 12, 2.

[7] Dionisio di Alicarnasso, Antichità romane , II, 26, 4 e II, 27, 1.

[8] Y. Thomas, “  Vitae necisque potestas . Il padre, la città, la morte”, Pubblicazioni della Scuola Francese di Roma , n° 79, 1984, p. 499-548.

[9] Y. Thomas, “Remarks on domestic competence in Rome”, in J. Andreau, H. Bruhns (dir.), Kinships and family strategy , 1990, Roma, French School of Rome, p. 449-474.

[10] Legge n.70-459 del 4 giugno 1970, JO 5 giugno 1970, p. 5227.

[11] Hobbes, Leviatano , XIII.

[12] J. Bodin, I sei libri della Repubblica , I, VIII.

[13] TC, 8 febbraio 1873, Blanco .

[14] J.-P. Théron, “About the legittimità del giudice amministrativo”, in J. Krynen e J. Raibaut (a cura di), La legittimità dei giudici , Tolosa, PUSST, 2004, p. 97-102.

[15] G. Bigot, Introduzione storica al diritto amministrativo , Parigi, PUF, 2002.

[16] M. Serres, Risposta al discorso di accettazione di René Girard all’Académie française, 15 dicembre 2005.

[17] F. Terré, “Sul fenomeno della violenza”, Archives de philosophie du droit , n° 43, 1999, p. 243-252.

[18] M. Hauriou, Précis de droit administratif , Paris, Larose e Forcel, 1893, p. 10.

[19] Tommaso d’Aquino, Summa Theologica , Ia-IIae, q. XXI, a. 2. c: “  Tunc autem actus imputatur agenti, quando est in potestate ipsius, ita quod habeat dominium sui actus  ”.

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